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Hier finden Sie jetzt auch die jeweilige Rechtsprechung eines Jahres aus dem Bereich des Architekten-, Bau- und Ingenieurrechtes, die Rechtsanwalt Groß jeweils zum Ende eines Jahres in gedruckter Form als "baurechtliche Mitteilungen" an Mandanten, die auf diesen Gebieten tätig sind, zur Versendung gebracht hat. Wenn Sie auch in die Empfängerliste aufgenommen werden wollen, schicken Sie uns einfach eine E-Mail an unsere Frau Steffen unter steffen@baurecht-gross.de. Folgende baurechtliche Mitteilungen stehen jetzt auch online und zum download zur Verfügung.

Baurechtliche Mitteilungen 2016

Datei herunterladen: bM_2016.zip


Baurechtliche & Steuerliche

Mitteilungen

2016

 

Verfasser:

 

Erich   J. Groß

Rechtsanwalt/vereidigter   Buchprüfer
  Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
  Schlichter und Schiedsrichter
  nach SOBau

Olaf   Sjard Hachten

Rechtsanwalt  
  Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

 

 

Nina   Korries

Rechtsanwältin

Kirstin   Bahn

Steuerberaterin

In der diesjährigen Ausgabe der baurechtlichen Mitteilungen werden der Rechtsprechungs­übersicht folgende Schwerpunkthemen vorausgeschickt:

  • Gesetzentwurf eines neuen BGB-Werkvertragsrechtes
  • Kalkulation und Nachtragskalkulation
  • Gewährleistungsfragen im Bauvertragsrecht
  • Steuerliche Hinweise zum Jahreswechsel 2016/2017

Hinweis:

Unsere Vertragsmuster für Bauverträge, Architekten- und Ingenieurverträge sowie die sonstigen Musterschreiben sind der jeweiligen Rechtslage und den aktuellen gesetzlichen und der VOB/B entsprechend angepasst. Von daher bitte darauf achten, nur aktuelle Vertragsmuster und Musterschreiben zu verwenden, die auf unserer Internetseite zum Download bereitstehen. Sie können auch gerne eine CD-ROM bei uns telefonisch anfordern.


Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis. I

Schwerpunktthemen. 1

1. Neues Werkvertragsrecht nach BGB – hier Gesetzentwurf –. 1

1.1 Allgemeines. 1

1.2 Verbraucherbauvertrag:2

1.3 Architektenvertrag. 3

1.4 Kauvertragsrechtsanpassungen. 3

1.5 Informationspflichten beim Verbraucherbauvertrag, insbesondere Ausgestaltung von Baubeschreibungen und Widerrufsbelehrungen. 3

2. Kalkulation und Nachtragskalkulation. 4

3. Gewährleistungsfragen im Bauvertragsrecht17

3.1. Einführung. 17

3.2. Die Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit17

3.3. Die Entwicklung des funktionalen Mangelbegriffes. 18

3.4. Die anerkannten Regeln der Technik als Mindestbeschaffenheitsvereinbarung. 18

3.5. Die Symptomtheorie. 19

3.6. Die Bedenkenhinweispflicht des Unternehmers. 21

3.6. Haftung des Verkäufers für Ein- und Ausbaukosten bei mangelhaften Baustoffen. 21

3.8. Erstattung von Privatgutachterkosten. 22

3.9. Folgen verjährter Mängelansprüche. 23

3.10. Ansprüche bei Schwarzarbeit24

4. Steuerliche Hinweise zum Jahreswechsel 2015/2016. 25

4.1 Einkommensteuergesetz. 25

4.2 Umsatzsteuer25

4.3 Grunderwerbsteuergesetz. 26

4.4 Ausgesuchte Urteile und weitere Änderungen. 27

4.5. Allgemeine Hinweise zum Jahresende. 37

4.6 Überprüfung der Gesellschafter-Geschäftsführerbezüge vor dem 1.1.2016. 42

4.7 Fahrzeugüberlassung an den Gesellschafter-Geschäftsführer – keine Anwendung der 1 %-Regelung bei ausschließlich privater Nutzung. 43

4.8 Neue Beitragsbemessungsgrenzen ab 1. Januar 2016. 43

4.9 Termine Januar 2016. 44

4.10 Zahlungsverzug: Höhe der Verzugszinsen. 45

4.11 Folgende Unterlagen können im Jahr 2016 vernichtet werden. 46

Rechtsprechungshinweise. 48

1. Bauvertragsrecht48

1.1. Vergütungsrecht48

1.2. Kündigung. 53

1.3. Vertragsstrafe, Bauzeit54

1.4. Sicherheiten, Bürgschaften. 55

1.5. Bauhandwerkersicherungen. 56

1.6. AGB-Klauseln im Bauvertrag. 58

1.7. Abnahme. 58

1.8. Mängelhaftungsrecht60

1.9. Bauträgerrecht65

2. Architekten- und Ingenieurrecht67

2.1. Vergütungsrecht67

2.2. Haftung des Architekten/Ingenieurs. 68

3. WEG-Recht73

4. Kaufrecht74

5. Selbständiges Beweisverfahren, Prozessuales. 75


Schwerpunktthemen

 

1. Neues Werkvertragsrecht nach BGB
– hier Gesetzentwurf –

1.1 Allgemeines

Seit längerer Zeit laufen Bemühungen des Gesetzgebers, das Werkvertragsrecht des BGB zu überarbeiten. Hierzu gibt es einen Gesetzentwurf (Drucksache 123/16), den die Bundesregierung am 02. März 2016 beschlossen hat und der im Moment immer noch in den Fachausschüssen unter Beteiligung und Anhörung von Fachleuten diskutiert wird. Der Gesetzentwurf nebst Begründung kann auf der Internetseite des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz heruntergeladen werden (www.bmjv.de). Der Bunderat, an den der Gesetzentwurf weitetrgeleitet wurde, hat am 22.04.2016 eine Stellungnahme dazu abgegeben, mit der er für das weitere Gesetzgebungsverfahren um Prüfung diverser Ergänzungen bittet, die aus seiner Sicht zur Wahrung der Interessen noch eingefügt werden sollten. Insoweit bleibt das weitere Gesetzgebungsverfahren bis zum Vorliegen des zu beschließenden Gesetzes abzuwarten. Die möglichen Neuregelungen wollen wir Ihnen aber an dieser Stelle dennoch kurz vorstellen, weil im Hinblick auf eine danach geplante Änderung von AGB’s und der Einführung von Informationspflichten sowie Ausarbeitung von Baubeschreibungen bei Bauverträgen mit Verbrauchern auf die Bauunternehmen sicherlich einige Kosten für Beratung und Ausarbeitung solcher Unterlagen entstehen werden. Davon geht auch die Bundesregierung aus. Dabei ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass noch nicht sicher ist, ob die entworfenen Regelungen so tatsächlich auch von Bundestag und Bundesrat beschlossen werden.

In das Werkvertragsrecht des BGB sollen spezielle Regelungen für den Bauvertrag und für den Verbraucherbauvertrag eingefügt werden. Auf diese Weise soll insbesondere der Verbraucherschutz bei Bauverträgen erhöht werden.

Darüber hinaus sollen Vorschriften für Regelungsbereiche eingeführt werden, in denen das geltende Werkvertragsrecht den komplexen, für eine längere Erfüllungszeit angelegten Bauverträgen nicht hinreichend Rechnung trägt.

Schließlich sollen verschiedene Vorschriften vereinfacht oder effektiver ausgestaltet werden. So sollen kostenintensive Konflikte und eine Störung des Liquiditätsflusses der Bauunternehmen vermieden werden.

Darüber hinaus wird den Besonderheiten des Architekten- und Ingenieurvertrags durch spezielle Regelungen für diesen Vertragstyp Rechnung getragen. Hierbei soll auch die derzeitige überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure im Rahmen der gesamtschuldnerischen Haftung mit dem bauausführenden Unternehmen jedenfalls eingeschränkt werden.

Das sind die derzeit geplanten Regelungen:

In § 632a BGB-E wird vorgesehen, dass Maßstab für die Berechnung einer Abschlagsforderung der Wert der von dem Unternehmer erbrachten und vertraglich geschuldeten Leistung sein soll; zudem soll der Besteller in dem Fall, dass die erbrachten Leistungen vom vertragsgemäßen Zustand abweichen, die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern können.

In § 640 BGB-E wird die fiktive Abnahme neu geregelt: Die Abnahme wird fingiert, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat.

In § 648a BGB-E wird in Konkretisierung der bisherigen Rechtsprechung ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund für alle Werkverträge geregelt. Dabei wird auch ein Anspruch der Parteien auf eine gemeinsame Feststellung des Leistungsstandes vorgesehen, um spätere Streitigkeiten über den Stand der Arbeiten zum Zeitpunkt der Kündigung zu vermeiden.

Dem komplexen, auf eine längere Erfüllungszeit angelegten Bauvertrag soll insbesondere durch die folgenden, die allgemeinen Normen ergänzenden Regelungen Rechnung getragen werden:

In § 650a BGB-E wird der Begriff des Bauvertrags zur Klarstellung des Anwendungsbereichs der nachfolgenden Vorschriften definiert.

In den §§ 650b und 650c BGB-E wird ein Anordnungsrecht des Bestellers einschließlich Regelungen zur Preisanpassung bei Mehr- oder Minderleistungen vorgeschlagen.

In § 650f BGB-E wird für den Fall der Verweigerung der Abnahme zur Vermeidung von Streitigkeiten vorgesehen, dass der Unternehmer von dem Besteller die Mitwirkung an einer Zustandsfeststellung verlangen kann.

§ 650g BGB-E enthält ein Schriftformerfordernis für die Kündigung eines Bauvertrags.

1.2 Verbraucherbauvertrag:

Der Unternehmer wird verpflichtet, dem Verbraucher vor Vertragsschluss eine Baubeschreibung zur Verfügung zu stellen. Der Entwurf sieht Mindestanforderungen für den Inhalt der Baubeschreibung vor (§ 650i BGB-E, Artikel 249 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB) in der Entwurfsfassung (EGBGB-E)).

Die vorvertraglich übergebene Baubeschreibung wird bezüglich der Bauausführung grundsätzlich Inhalt des Vertrags (§ 650j Absatz 1 BGB-E). Zweifel bei der Auslegung des Vertrags gehen zu Lasten des Unternehmers (§ 650j Absatz 1 und 2 BGB-E);

Der Bauvertrag muss verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Baus oder, wenn dieser Zeitpunkt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrags nicht angegeben werden kann, zur Dauer der Bauausführung, enthalten (§ 650j Absatz 3 BGB-E);

Dem Verbraucher wird das Recht eingeräumt, den Bauvertrag innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsschluss zu widerrufen (§§ 650k, 356d, 357d BGB-E);

Es werden Obergrenzen für die Zahlung von Abschlägen durch den Verbraucher (§ 650l Absatz 1 BGB-E) und für die Absicherung des Vergütungsanspruchs des Unternehmers eingeführt (§ 650l Absatz 4 BGB-E).

Der Unternehmer wird verpflichtet, Unterlagen über das Bauwerk zu erstellen, die der Verbraucher zum Nachweis der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften oder zur Erlangung eines Kredits benötigt, und diese Unterlagen an den Verbraucher herauszugeben (§ 650m BGB-E).

1.3 Architektenvertrag

In § 650s BGB-E wird ein Vorrang der Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer vorgeschlagen, um die überproportionale Beanspruchung der Architekten und Ingenieure im Rahmen der gesamtschuldnerischen Haftung abzumildern.

1.4 Kauvertragsrechtsanpassungen

Zur Verbesserung der Rechtssituation von Werkunternehmern, die mangelhaftes Baumaterial gekauft haben und zur Anpassung der BGB-Vorschriften zur kaufrechtlichen Mängelhaftung an die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) werden folgende Regelungen vorgeschlagen:

In § 439 BGB-E wird ein neuer Anspruch des Käufers auf Vornahme von Aus- und Einbauleistungen bzw. auf Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen eingefügt. Diese Vorschrift soll nicht nur für B2C-Geschäfte, sondern für alle Kaufverträge und damit auch für B2B-Geschäfte gelten.

Der Anwendungsbereich der derzeit nach § 478 Absatz 2 BGB nur für Verbrauchsgüterkäufe bestehenden, erleichterten Rückgriffsmöglichkeit des Unternehmers gegenüber seinem Lieferanten wegen Ersatz der Aufwendungen, die der Unternehmer im Verhältnis zum Verbraucher im Rahmen der Nacherfüllung zu tragen hatte, wird erweitert. Dieser Rückgriff des Verkäufers soll auch möglich sein, wenn der letzte Käufer in der Lieferkette ein Unternehmer ist.

1.5 Informationspflichten beim Verbraucherbauvertrag, insbesondere Ausgestaltung von Baubeschreibungen und Widerrufsbelehrungen

Artikel 249 Informationspflichten bei Verbraucherbauverträgen

§ 1 Informationspflichten bei Verbraucherbauverträgen

Der Unternehmer ist nach § 650i des Bürgerlichen Gesetzbuchs verpflichtet, dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung eine Baubeschreibung in Textform zur Verfügung zu stellen.

§ 2 Inhalt der Baubeschreibung

1. allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, gegebenenfalls Haustyp und Bauweise,

2. Art und Umfang der angebotenen Leistungen, gegebenenfalls der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe,

3. Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte,

4. gegebenenfalls Angaben zum Energie-, zum Brandschutz- und zum Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik,

5. Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke,

6. gegebenenfalls Beschreibung des Innenausbaus,

7. gegebenenfalls Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen,

8. Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss,

9. gegebenenfalls Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen.

(2) Die Baubeschreibung hat verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks zu enthalten. Steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben.

§ 3 Widerrufsbelehrung

1. einen Hinweis auf das Recht zum Widerruf,

2. einen Hinweis darauf, dass der Widerruf durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer erfolgt und keiner Begründung bedarf,

3. den Namen, die ladungsfähige Anschrift und die Telefonnummer desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, gegebenenfalls seine Telefaxnummer und E-Mail-Adresse,

4. einen Hinweis auf die Dauer und den Beginn der Widerrufsfrist sowie darauf, dass zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung genügt, und

5. einen Hinweis darauf, dass der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz nac § 357d des Bürgerlichen Gesetzbuchs schuldet, wenn die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung ihrer Natur nach ausgeschlossen ist.

(2) Der Unternehmer kann seine Belehrungspflicht dadurch erfüllen, dass er dem Verbraucher das in Anlage 10 vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend ausgefüllt in Textform übermittelt.“

2. Kalkulation und Nachtragskalkulation

2.1

Wie eine Bauleistung zu kalkulieren ist, ist in Deutschland anders z.B. als in Österreich nicht gesetzlich geregelt, so dass ein Auftragnehmer grundsätzlich frei ist bei der Kalkulation seiner Angebotspreise. Zwar werden im Vergabehandbuch (VHB) die üblichen Kalkulationsgrundsätze der Bauwirtschaft erläutert. Bei dem VHB handelt es sich aber um eine rein verwaltungsinterne Anweisung für öffentliche Auftraggeber und damit weder um ein Gesetz noch eine Verordnung. Dem Auftragnehmer bleibt es daher inbesondere überlassen, ob er einen Preis detailliert kalkuliert oder aus seiner Erfahrung den Preis ermittelt hat (sog. Daumenkalkulation). Im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe sind aber gegebenfalls Besonderheiten zu berücksichtigen. So dürfen Preise nicht unauskömmlich sein, was z.B. der Fall sein kann, wenn der anbietende Auftragnehmer bei der Errechnung des sogenannten Mittellohns tarifrechtliche Lohngestaltungen insbesondere den tariflichen Mindestlohn im Baugewerbe nicht genügend berücksichtigt hat. Das wäre ein Verstoß gegen die Vergabegesetze, der zum Ausschluss des Bieters im Rahmen öffentlicher Vergabe führen kann und wird. Auch sind spekulative Preise wie z.B. bei der Mischkalkultion nicht zulässig im Rahmen öffentlicher Ausschreibungen. Hierzu hat der BGH in seinem Beschluss vom 18.05.2004 – X ZB 7/04

= IBR 2004, 448

unter Randnummer 23 folgendes festgestellt:

„Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots. Ein solches Angebot widerspricht dem in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsatz, weil es grundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleichbehandelnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zu Grunde gelegt zu werden. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" der vorliegenden Art auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A).“

Die Frage ist allerdings, ob das von der Vergabestelle nachgewiesen werden kann.

2.1.1

Weswegen es sich lohnt, die angebotenen Preise detailliert bereits zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe zu kalkulieren - zumindest bei einem Vertrag, der auf der Grundlage der VOB/B abgeschlossen ist -, ergibt sich beim Lesen der Bestimmungen des § 2 Abs. 5 und § 2 Abs. 6 VOB/B.

§ 2 Abs. 5 VOB/B lautet wie folgt:

„Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.“

§ 2 Abs. 6 VOB/B lautet wie folgt:

„ 1. Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt.

 

2. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.“

Ändert der Auftraggeber eine im Vertrag vorgesehene Leistung oder verlangt er eine zusätzliche Leistung, die im Vertrag nicht vorgesehen war, so ist die Folge des einseitigen Anordnungsrechtes des Auftraggebers nach § 1 Abs. 3 bzw. § 1 Abs. 4 VOB/B, dass der Auftragnehmer Anspruch auf eine Anpassung seiner vereinbarten Vergütung hat, wie sie ihm nach dem ursprünglichen Vertragspreis zusteht. Da der Preis der angeordneten, geänderten Leistung nach § 2 Abs. 5 VOB/B auf der Grundlage des Preises für die ursprünglich im Vertrag vorgesehene Leistung sowie den Mehr- und Minderkosten der geänderten Leistung zu ermitteln ist, kann der Auftragnehmer ein solches Nachtragsangebot nur ordnungsgemäß dem Auftraggeber erstellen und so möglichst eine Vereinbarung vor der Ausführung herbeiführen, wenn er sowohl zu seiner ursprünglichen Kalkulation als auch zu seiner Kalkulation der geänderten Leistung dem Auftraggeber das entsprechende Zahlenmaterial liefert. Entsprechendes gilt auch bei zusätzlichen Leistungen gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B. Zwar ist die Vereinbarung über die Preise der geänderten bzw. zusätzlichen Leistungen vor deren Ausführung nicht zwingend Anspruchsgrundlage. Weigert sich der Auftragnehmer jedoch, die geänderte bzw. zusätzliche Leistung auszuführen, weil noch keine Vereinbarung über die geänderte bzw. zusätzliche Vergütung zustande gekommen ist, verletzt er seine vertraglichen Pflichten und riskiert die fristlose Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund oder die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen des Auftraggebers. Etwas anderes gilt bei der VOB/B nur bei den sogenannten nicht erforderlichen Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B sowie dann, wenn der Betrieb des Auftragnehmers nicht auf die angeordnete geänderte Leistung bzw. verlangte Zusatzleistung eingerichtet ist im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B.

Wird daher die ursprüngliche Vertragskalkulation (sog. Urkalkulation) nicht sogleich detailliert durchgeführt, sondern stattdessen als sogenannte „Daumenkalkulation“ vorgenommen, steckt der Auftragnehmer in dem Dilemma, dass er zur ordnungsgemäßen und für den Auftragegeber prüfbaren Preisermittlung von angeordneten geänderten bzw. zusätzlichen Leistungen während der Auftragsabwicklung nun die Ursprungskalkulation nachträglich detailliert ebenso aufstellen und dem Auftraggeber mit dem Nachtragsangebot und dessen Kalkulation zur Verfügung stellen müsste. Dafür reicht dann aber oft die Zeit nicht aus, um noch vor Ausführung eine Vereinbarung über die geänderte bzw. zusätzliche Vergütung herbeiführen zu können. Der Auftragnehmer darf aber nicht mit der Begründung, es sei noch keine Preisvereinbarung zustande gekommen, weigern, die angeordnete geänderte bzw. zusätzliche Leistung auszuführen, noch liegt in der mangelnden Preisvereinbarung vor Ausführung in diesem Fall ein Behinderungstatbestand vor, der zu einer Verlängerung der Bauzeit führt. Etwas anderes mag im Ausnahmefall gelten, wo der Auftraggeber eine geänderte bzw. zusätzliche Vergütung gänzlich verweigert zu zahlen.

2.1.2

Im Prozessfall gilt dazu außerdem folgendes:

Ein Anspruch auf Mehrvergütung wegen veränderter Leistungen setzt voraus, dass der Auftragnehmer jeweils konkret darlegt, welche im Vertrag vorgesehene Leistung sich aufgrund welcher Anordnung des Auftraggebers geändert hat. Zudem muss der Auftragnehmer zu seiner Preisermittlung vortragen.

OLG Hamm IBR 2013, 598;

Dazu ist es erforderlich vorzutragen, wie die ursprünglich geschuldete Leistung kalkuliert war und wie auf dieser Grundlage die Mehr- und Minderkosten berechnet werden.

BGH IBR 2013, 261

 

Da es äußerst zeitaufwändig sein kann, die „Ursprungskalkulation“ nachträglich aufzustellen und im Prozess zumeist zur Vorlage vom Gericht Fristen gesetzt werden, setzt sich der Auftragnehmer unnötigem Zeitdruck aus, wenn er sie erst nachträglich im Rahmen des Streits um die zutreffende Ermittlung von beanspruchten Mehrkosten für geänderte und/oder Zusatzleistungen aufstellt. Wird die Kalkulation nicht fristgerecht vorgelegt droht die Abweisung der Klage als unbegründet. Wenn man aber irgendwann doch die Ursprungskalkulation anfertigen muss, dann macht es Sinn, dies schon bei der Erstellung des Angebots zu tun.

2.1.3

Der Begriff „Ursprungskalkulation“ hat sich in diesem Zusammenhang in der Rechtsprechung zwar durchgesetzt. Der Begriff ist aber eigentlich nicht ganz zutreffend und irreführend. Denn damit ist nicht die erste Kalkulation der Preise gemeint, sondern die Kalkulation zum Zeitpuunkt des Vertragsabschlusses. Es sollte daher besser „Vertragskalkulation“ formuliert werden. Die Angebotskalkulation kann sich ändern, z.B. durch im Rahmen der Auftragsverhandlung verhandelte Nachlässe, Skonti, Bauumlagen für Baustrom und Bauwasser sowie Bauwesenversicherungen oder auch durch die Vereinbarung, dass Teilleistungen entfallen und der Auftragnehmer dennoch erklärt, dies habe keine Auswirkungen auf die einzelnen Preise der zu beauftragenden, verbliebenen Leistungen.

Grundsätzlich unterscheidet die Bauwirtschaft die folgenden Kostenelemente einer Kalkulation:

_  Einzelkosten der Teilleistung (EKT), wie z.B. Löhne der eigenen Mitarbeiter, Stoffkosten für die einzubauenden Baustoffe, Gerätekosten für eigenes und angemietetes Baugerät und Nachunternehmerkosten, also alle Kosten, die einer einzelnen Bauleistung direkt zugeordnet werden können;

_  Baustellengemeinkosten (BGK), das sind alle Kosten, die zwar nicht direkt einer einzelnen Leistung aber der konkreten Baustelle zugeordnet werden können, wie z.B. Löhne für Mitarbeiter des Auftragnehmers, die die Bauleitung, Abrechnung und Vermessung durchführen, allgemeine Gerätekosten wie die Vorhalltung der Baustelleneinrichtung (Unterkunfts- und Materialcontainer, Bauzaun, Gerüste usw.), besondere Risiken der Baustelle;

_  Allgemeine Geschäftskosten (AGK), das sind insbesondere die Kosten des Bauunternehmens, die nicht einer konkreten Baustelle/Bauvorhaben zugerechnet werden können; dazu zählen Personalkosten der Verwaltung (Geschäftsführer, Kalkulator, Buchhaltung, Lagerist usw.), aber auch Miet- und Abschreibungskosten für Gebäude, Austattungen und Fahrzeuge usw. Weiter fallen hierunter Kosten für Bürobedarf, Kommunikationsmittel sowie Reisekosten usw., also alle allgemeinen sächlichen Kosten der Verwaltung und schließlich auch zu zahlende Steuern, Versicherungen, Beiträge zu Berufsverbänden, Finanzierungskosten usw.

_  Wagnis und Gewinn (W+G), worunter das allgemeine Unternehmerwagnis und auch das mögliche Risiko der konkreten Baustelle und die Gewinnerwartung fällt;

Die EKT addiert mit den BGK bilden dann die sogenannten Herstellungskosten (HK). Das sind die auf die Baustelle bezogenen Kosten. Addiert man zu den HK die AGK hinzu, erhält man die sogenannten Selbstkosten (SK), also die verrechneten Kosten aus der konkreten Baustelle und der Kosten des Bauunternehmens. Addiert man zu den HK noch Wagnis und Gewinn hinzu, erhält man die Angebotssumme netto (AS), die um die Umsatzsteuer hinzuaddiert dann die Brutto-Angebotssumme ergibt.

2.2.

Neben der oben bereits angesprochenen „Daumenkalkulation“ haben sich in der Praxis verschiedene Kalkulationsarten etabliert. Dazu zählen zum einen die Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen und zum anderen die Kalkulation über die Angebotssumme. Die letztgenannte Kalkulationsart ist die klassische Kalkulationsart, wie sie insbesondere bei komplexen Bauvorhaben eingesetzt wird. Sie wird auch an den Hochschulen gelehrt. Einzelheiten können in der KLR Bau, der Kosten- und Leistungsrechnung der Bauunternehmen, nachgelesen werden. Diese wird vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, Zentralverband des Deutschen Baugewerbes herausgegeben. Diese ist aber, worauf an dieser Stelle hingewiesen werden soll, keine technische Regel und schon gar keine „allgemein anerkannte Regel der Technik“, so dass eine Kalkulation eines Unternehmers, die sich nicht daran orientiert, nicht als falsch oder mangelhaft bezeichnet werden kann.

2.2.1.

Bei der Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen wird in der Regel aus der Kostenauswertung des Vorjahres ermittelt, welche Zuschlagssätze erforderlich waren, um die Gemeinkosten zu erwirtschaften. In einem zweiten Schritt muss dann noch geprüft werden, ob auch für das kommende/laufende Geschäftsjahr mit den gleichen Gemeinkosten und dem gleichen Umsatz ausgegangen werden kann. Wenn das der Fall ist, können die prozentualen Zuschläge für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten und für Wagnis und Gewinn auf das Jahr bezogen und projektunabhängig berechnet werden. Diese Prozentsätze werden dann den Einzelkosten der Teilleistung zugeschlagen. Das gilt dann für alle Kostenarten, die bei den Einzelleistungen entstehen, also Lohnkosten, Stoffkosten, Gerätekosten, sonstige Kosten und Nachunternehmerleistungen.

Das lässt sich anhand des Formblattes 221 des VHB erläutern. Im Ersten Teil hat der Bieter an einer öffentlichen Ausschreibung dort ggf. Angaben zum Verrechnungslohn zu machen.

1

Angaben über den   Verrechnungslohn

Zuschlag %

EUR/h

1.1

Mittellohn ML

einschließlich Lohnzulagen u. Lohnerhöhungen, wenn keine   Lohngleitklausel vereinbart wird

 

1.2

Lohnzusatzkosten

Sozialkosten, Soziallöhne und lohnbezogene Kosten, als   Zuschlag auf ML

   

1.3

Lohnnebenkosten

Auslösungen, Fahrgelder, als Zuschlag auf ML

   

1.4

Kalkulationslohn KL

(Summe 1.1 bis 1.3)

   

1.5

Zuschlag auf   Kalkulationslohn

(aus Zeile 2.4, Spalte 1)

   

1.6

Verrechnungslohn VL

(Summe 1.4 und 1.5 im Formblatt 223 berücksichtigen)

   

Im zweiten Teil des VHB-Formblats 221 sind weitere Angaben über die Zuschläge gefordert wie folgt:

2

Zuschläge auf die   Einzelkosten der Teilleistungen = unmittelbare Herstellungskosten

   

Zuschläge in % auf

   

Lohn

Stoffkosten

Gerätekosten

Sonstige Kosten

Nachunternehmer-leistungen

2.1

Baustellengemein-kosten (BGK)

         

2.2

Allgemeine Ge-schäftskosten (AGK)

         

2.3

Wagnis und Gewinn (W+G)

         

2.4

Gesamtzuschläge

         

Hierzu ist folgendes zu erläutern:

Da ein Auftragnehmer in der Regel sein Personal auf der Baustelle meist als Kolonne einsetzt, die aus unterschiedlichen Mitarbeitern mit unterschiedlichen Löhnen besteht (z.B. Polier, Vorarbeiter, Facharbeiter, Hilfsarbeiter), muss der Auftragnehmer aus den unterschiedlichen Stundenlohnsätzen der einzelnen Mitarbeiter zunächst einen sogenannten Mittellohn als Durchschnittswert berechnen. Dieser kann einzeln und gesondert für jede Teilleistung, aber auch als Baustellenmittellohn über alle Positionen des Leistungsverzeichnisses und damit baustellenspezifisch sowie schließlich auch als sog. Betriebsmittellohn entweder bauspartenspezifisch oder für ein gesamtes Unternehmen ermittelt werden. Wie oben bereits dargelegt, muss bei öffentlicher Ausschreibung der Mittellohn den tariflichen Mindestlohn nach den Vergabegesetzen gewähren. Der Kalkulationslohn, der für die Ermittlung der Lohnkosten der einzelnen Teilleistungen herangezogen wird, ist die Summe aus Mittellohn, Lohnzusatz- und Lohnnebenkosten. Im Kalkulationslohn sind aber noch nicht die Zuschläge für Gemeinkosten (BGK, AGK, W+G) berücksichtigt. Vielmehr werden diese dem Kalkulationslohn hinzuaddiert. Das Ergebnis ist dann der Verrechnungslohn.

Selbstverständlich ist es dem Auftragnehmer im Rahmen seiner Kalkulationsfreiheit auch möglich, unterschiedlich hohe Zuschläge für jede einzeln oben aufgeführte Kostenart zu verwenden. Auch ist es ihm möglich, unterschiedlich hohe Zuschlagssätze für jede Position des Leistungsverzeichnisses zu verwenden. Das ist aber nicht die Regel, auch weil eine derartige Detailkalkulation zum einen schon aufgrund der meist nur kurz zur Verfügung stehenden Zeit bis zur Angebotsabgabe und wegen der mit einer solch aufwändigen Kalkulation verbundenen Kosten zumeist nicht vor Auftragserteilung durchgeführt wird. Denn der anbietende Auftragnehmer kann insoweit noch nicht sicher sein, dass er den Auftrag erhält und seine mit einer derartigen Kalkulation verbundenen Kosten auch wieder durch den Auftrag hereingeholt werden.

Generell lässt sich sagen, dass diese Zuschläge für BGK, AGK und W+G vom Unternehmen und Projekt abhängen, so dass es weder übliche noch angemessene oder richtige bzw. falsche Zuschlagssätze gibt. Dabei kann man tendenziell aber auch sagen, dass sich mit zunehmender Größe eines Bauunternehmens die Zuschläge insgesamt vergrößern, während bei dem Handwerksbetrieb, wo der Inhaber nicht nur Kalkulator sondern auch Bauleiter ist, dies Auswirkungen auf AGK und BGK hat, diese niedriger liegen.

Die zuvor genannte Kalkulation geht davon aus, dass sich die Einzelkosten der Teilleistungen im Verhältnis zu den Gemeinkosten nicht oder allenfalls unwesentlich ändern. Denn diese Kalkulationsmethode verzichtet auf eine exakte Berechnung der Gemeinkosten des zu kalkulierenden Bauvorhabens/der Bauleistung. Es werden vielmehr diese Kosten, die über die Zuschläge den EKT hinzuaddiert werden, aus den Erfahrungswerten der Vergangengheit abgeleitet. Das kann im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Bauaufgabe durchaus ausreichend sein, kann aber bei großen und komplexen Bauvorhaben nicht genügen. Denn die Besonderheiten der einzelnen Baustellen werden nicht berücksichtigt.

2.2.2

Die zweite gerade bei komplexen und größeren Bauvorhaben vorkommende Kalkulation ist diejenige über die Angebotsendsumme. Bei ihr sind zwei Rechenschritte notwendig. Zunächst sind die Einzelkosten der Teilleistung zu berechnen. Dann werden die BGK, AGK sowie W+G jeweils als konkreter Betrag errechnet. Diese konkreten Beträge werden sodann zusammenaddiert und auf die zuvor ermittelte Angebotssumme als Zuschlag aufgeschlagen, wobei dies auf die Einzelkosten der Teilleistungen erfolgt. Das ergibt dann die in das Angebot einzutragenden Einheitspreise. Diese Kalkulatiosmethode lässt sich zunächst anschaulich aus der nachfolgenden grafischen Darstellung ablesen:

                                

     
     

Leistungsbe-schreibung

     
     
                                       
     
     

Einzelkosten der Teilleistung (EKT) nach Kostenarten       gegliedert

     
     
                                       
     
     

Baustellenge-meinkosten (BGK) nach Kostenarten       gegliedert

     
     
                                       
     
     

Herstellungskosten (HK)

     
     
                                       
     
     

Zuschläge für AGK, W+G

     
     
                                       
     
     

Angebotssumme

     
     
                                       
     
     

Ermittlung der EKT-Umlagesätze

     
     
                                       
     
     

Ermittlung der Einheitspreise (EP)

     
     
                                       
     
     

Ermittlung der Gesamtpreise (GP)

     
     
                                       
     
     

Angebotssumme

     
     
                                                                             
     
     

Mittellohn

     
     
                                    
     
     

Aufwands-/Leisungswerte

     
     
                                    
     
     

Mengen

     
     
                                    
     
     

Kostenansätze

     
     
                                                                                                                                                         

Weil die Gemeinkosten der Baustelle, die Allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn stets bei jedem Bauvorhaben neu und auf den Einzelfall bezogen berechnet werden, ist klar, dass damit mehr Arbeitsaufwand und Kosten verbunden sind. Hier muss sich der Kalkulator insbesondere mit den Gemeinkosten der Baustelle ganz genau beschäftigen. Das kann dann dazu führen, dass die BGK niedriger kalkuliert werden können, als bei der Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen, was dann u.U. zu einem wirtschaftlicheren Angebot führt und sich damit die Chancen auf Erteilung des Zuschlages insbesondere bei öffentlichen Ausschreibungen erhöhen.

Da der Auftraggeber bei dieser Kalkulationsmethode diese Kosten für BGK, AGK und W+G nicht mehr nachvollziehen kann, weil sie auf alle Positionen verteilt in den angebotenen Einheitspreisen stecken, wird der Auftraggeber, insbesondere der öffentliche Aufraggeber häufig Angaben zur Höhe der Zuschläge verlangen. Er muss dies aber auch, wenn er z.B. bei Nachträgen die Kalkulation nachvollziehen kann. Im VHB ist dafür z.B. das Formblatt 222 vorgesehen, mit dem vom Bieter im Rahmen öffentlicher Ausschreibung Angaben zur Kalkulation über die Endsumme angefragt werden. Dazu werden im Teil 3 die Angaben hierzu wie folgt angefragt:


3

Baustellengemeinkosten,   Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn

3.1

Baustellengemeinkosten

(soweit hierfür keine besonderen Ansätze im   Leistungsverzeichnis vorgesehen sind)

3.1.1

Lohnkosten einschießlich Hilfslöhne

   
 

Bei Angebotssummen unter 5 Mio €:
  Angabe des Betrages

   
 

Bei Angebotssmmen über 5 Mio €:

Kalkulationslohn (1.4) x Gesamtstunden

                                 x

   

3.1.2

Gehaltskosten für Bauleitung, Abrechnung, Vermessung usw.

   

3.1.3

Vorhalten u. Reparatur der Geräte u. Ausrüstungen,   Energieverbrauch, Werkzeuge u. Kleingeräte, Materialkosten f.   Baustelleneinrichtung

   

3.1.4

An- u. Abtransport der Geräte u. Ausrüstungen,   Hilfsstoffe, Pachten usw.

   

3.1.5

Sonderkosten der Baustelle, wie techn. Ausführungsbearbeitung,   objektbezogene Versicherungen usw.

   

Baustellengemeinkosten   (Summe 3.1)

 

3.2

Allgemeine   Geschäftskosten (Summe 3.2)

 

3.3

Wagnis und Gewinn   (Summe 3.3)

 

Umlage auf die   Einzelkosten (Summe 3)

 

Bei den unter Ziffer 3.1.3 genannten Geräten handelt es sich aber nicht um die Geräte, die für die konkrete einzelne Leistung benötigt werden. Diese Kosten fließen ja bereits in die Einzelkosten der Teilleistung ein und werden vielfach mit Hilfe der Baugeräteliste (BGL) ermittelt. Die Vorhalte- und Reparaturkosten unter Ziffer 3.1.3 beziehen sich vielmehr auf die Unterhaltskosten der Vorhaltegeräte auf der Baustelle. Das sind Kosten für Geräte, die nicht eindeutig einer Teilleistung zugeordnet werden können. Weiter sind zu nennen Kosten für Bauwagen, Fahrzeuge, Rüst-, Schal- und Verbaumaterial, Einrichtungsgegenstände und Büroausstattung für Bauwagen/Bürocontainer, Unterkunftscontainer oder auch Anlagen zur Erzeugung von Energie, Kompressorenstationen usw. Zu den Baustelleneinrichtungskosten können auch Kosten für das Herstellen, Instandhalten und Beseitigen von Zufahrten, Überfahrten, Baustraßen oder auch Rodungsarbeiten zählen, es sei denn, diese Leistungen sind als gesonderte Position im Leisungsverzeichnis aufgeführt.

In der Baugeräteliste sind, ohne dass dort Fabrikate oder Typenbezeichnungen verwendet werden, die für die bei der Bauausführung und der Baustelleneinrichtung notwendigen und üblichen Gerätearten und Gerätegrößen aufgelistet.

In diesem Katalog sind 24 Hauptgruppen von Geräten aufgelistet, angefangen in Gruppe A mit den Geräten zur Materialaufbereitung bis hin zur Gruppe Y und den dort erfassten Vermessungs- und Laborgeräten, Büromaschinen und Kommunikationsgeräten. Jede dieser 24 Hauptgruppen ist wiederum unterteilt in Gerätegruppen, Geräteuntergruppen, Geräteart und Gerätegröße. Da auf Fabrikate und Typenbezeichnungen verzichtet wird, lassen sich die Gerätetypen durch ihre spezifischen Kenngrößen wie das Fassungsvermögen bei Mischern oder die Motorleistung bei Baggern, Raupen und anderen Fahrzeuge unterscheiden.

Wird die Kalkulation mittels der BGL vorgenommen, ist zu beachten, dass diese viele Annahmen vornimmt, wie z.B. dem mittleren Neuwert, einer linearen Abschreibung und z.T. auch Durchschnittswerte einfließen, wie z.B. bei Reparaturkosten, die üblicherweise bei neuen Geräten niedriger sind als die bei älteren Geräten. Daher kann eine Kalkulation unter Verwendung der BGL beispielsweise im Schadenersatzrecht nicht herangezogen werden. Denn es kommt im Schadenersatzrecht auf den tatsächlichen Schaden an und damit auf die konkret beschädigten Baugeräte. Dafür ist u.a. auch das Alter und der konkrete Erhaltungszustand maßgeblich. So kann z.B. beim Anspruch auf Nutzungsentschädigung eines betrieblich genutzen Fahrzeugs, das durch einen Verkehrsunfall beschädigt oder zerstört wurde, auch nicht für die Berechnung des Nutzungsausfalls auf die für Privatfahrzeuge von der Rechtsprechung verwendeten Nutzungsausfalltabellen von Sanden/Danner/Küppersbusch zurückgegriffen werden. Diese enthalten Pauschalsätze. Vielmehr muss die Bezifferugn des Nutzugnsausfallschadens konkret vorgenommen werden. Die Gebrauchsentbehrung schlägt sich in der Regeln im entgangenen Gewinn nieder. Deshalb verlangt die Rechtsprechung die spezifizierte Darlegung, welche Umsätze gerade im Ausfallzeitraum mit dem konkret geschädigten Fahrzeug erzielt worden wären und welche konkreten Kosten des gesamten Betriebs dem gegenüberstanden.

OLG Köln VersR 1997, 506;

Gleiches dürfte dann aber auch bei gekündigten Teilleistungen gelten. Denn bei solchen nach § 8 Abs. 1 VOB/B als gekündigte Teilleistungen zu behandelnde Positionen handelt es sich nicht um einen Leistungsaustausch, so dass die dafür zu zahlenden Beträge (vereinbarte Vergütung abzüglich konkret ersparter Aufwendungen) von der Rechtsprechung als Schadenersatzanspruch gesehen wird, der ohne Umsatzsteuer zu berechnen ist. Im Schadenersatzrecht gilt jedoch der Grundsatz, dass der Geschädigte durch ein Schadensereignis weder einen Nachteil noch einen Vorteil erlangen darf. Würde nun aber bei der Darstellung der ersparten Aufwendungen mit der Kalkulation der Gerätekosten auf Basis der BGL gearbeitet, wäre der Anspruch möglicherweise losgelöst von den tatsächlich und konkret ersparten Aufwendungen des Auftragnehmers ermittelt. Hätte der Auftragnehmer tatsächlich höhere ersparte Aufwendungen für Geräte, als sie nach der BGL kalkulatorisch vorhanden wären, könnte damit der kündigende Auftraggeber versuchen, den Anspruch zu drücken oder mangels schlüssiger Darstellung ganz zu Fall zu bringen. Die Gerätekosten setzen sich in der Regel aus Vorhaltekosten, wie der kalkulatorischen Abschreibung, der kalkulatorischen Verzinsung und den Reparaturkosten, den Betriebskosten (Bedienungskosten, Betriebs- und Schmierstoffe, Wartungs- und Pflegekosten), den Bereitstellungskosten (Kosten für Auf-, Um- und Abladen, Kosten für An- und Abtransport und Kosten Kosten für Auf-, Um- und Abbau) sowie den allgemeinen Kosten wie z.B. Lagerungskosten, Kosten der Geräteverwaltung sowie Steuern und Versicherung zusammen.

Sinnvoller könnte es daher sein, die Geräte von Fremdunternehmen bzw. selbständigen Tochtergesellschaften zu mieten. So lassen sich sowohl die konkret ersparten Aufwendungen darlegen und nachweisen als auch die Kalkulation in Form von Mietrechnungen der Fremdfirmen, die dann einen Bestandteil des Preises darstellen.

Werden durch geänderte oder zusätzlich angeordnete Leistungen Mehrkosten geltend gemacht und bedingen diese geänderten und/oder zusätzlichen Leistungen größere und/oder andere Baugeräte als für die ursprünglich angebotene Bauvertragsleistung kalkuliert, können auch die Mehrkosten entsprechend dem Auftraggeber plausibel und nachvollziehbar dargelegt werden.

Bei den Baustellengemeinkosten(BGK) lassen sich wiederum einmalig enstehende Kosten, wie das Einrichten und Räumen der Baustelle, die technische Bearbeitung, Konstruktion und Kontrolle sowie Sonderkosten der Bauausführung (z.B. Winterbaukosten) und zeitabhängige BGK unterscheiden. Letztere werden häufig bei der Kalkulation von Nachtragsangeboten übersehen. Dazu zählen Vorhaltekosten, Betriebs- und Bedienkosten, allgemeine Baukosten, Kosten der örtlichen Bedienung und auch lohngebundene Kosten. Verlängert sich durch eine angeordnete, geänderte und/oder zusätzliche Leistung nämlich die Bauzeit, hat dies auch Auswirkungen auf die bauzeitabhängigen BGK. Wird im Rahmen eines Nachtragsangebotes allerdings vergessen, diese Kosten mitzukalkulieren und erhält der Auftragnehmer vom Auftraggeber auf ein Nachtragsangebot die Zustimmung zu den angebotenen Preisen, ist eine ausdrückliche Vereinbarung darüber zustande gekommen, die spätere Nachforderungen für die vergessenen bauzeitabhängigen Bestandteile ausschließt.

OLG Düsseldorf BauR 1996, 267

Das gilt nicht nur im Falle ausdrücklicher Vereinbarung über den Preis der geänderten und/oder zusätzlichen Leistung sondern auch bei konkludenter Vereinbarung.

OLG Thüringen BauR 2006, 1897;

BGH NJW 1995, 1671;

Das kann aber ggf. dadurch vermieden werden, dass der Auftragnehmer in sein Nachtragsangebot einen entsprechenden Vorbehalt aufnimmt dahingehend, dass in dem überreichten Nachtragsangebot nur der Mehrkostenbetrag für den technischen Wert eingeflossen ist und der Auftragnehmer sich vorbehält, nach Ausführung der Mehrleistung (geänderte und/oder zusätzliche Leistung) noch die bauzeitbedingten Mehrkosten nachzufordern. Oft kann bei der Anordnung einer geänderten und/oder zusätzlichen Leistung noch gar nicht sicher abgeschätzt werden, welche Auswirkungen diese Anordnung des Auftraggebers auf die Bauzeit und damit auf die bauzeitabhängigen Kostenbestandteile haben wird. Das steht erst endgültig nach Erbringung der Leistung fest, so dass ein entsprechender Vorbehalt sinnvoll ist, damit auch die tatsächlichen Kosten der geänderten und/oder zusätzlichen Leistung vom Auftraggeber vergütet werden.

In der Zuschlagsposition Wagnis und Gewinn ist der Wagnisanteil bezogen auf das Unternehmerwagnis gemeint und dient der Absicherung gegen dieses sowie das Verlustrisiko des investierten Kapitals. Der Zuschlag für den Gewinn ist letztlich nichts anderes als die angemessene Vergütung, die der Auftragnehmer erwartet für die Erbringung der Bauleistung in wirtschaftlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht.

2.3

Wie wird nun der geänderte Preis ermittelt?

Nun, zunächst gilt der folgende Grundsatz:

„Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis.“

Hintergrund dieser Grundregel ist, dass ein Auftragnehmer egal ob im Rahmen öffentlicher oder privater Auftragsvergaben nur einen Auftrag erhält, wenn er das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Er steht dabei im Wettbewerb mit anderen am Markt tätigen Bauunternehmern. Bei Nachtragsleistungen egal ob geänderte oder zusätzliche Leistungen gibt es jedoch diesen Wettbewerb nicht. Denn es besteht schon ein Vertragsverhältnis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber. Wenn es in dieser Situation möglich wäre, dass der Auftragnehmer einen Preis für geänderte und/oder zusätzlche Leistungen völlig frei und ohne Rücksicht auf die Vertragspreise anbieten könnte, wäre der Auftraggeber dem Auftragnehmer und seinen etwaig unangemess hohen Preisen recht schutzlos ausgeliefert. Bei einem VOB/B-Bauvertrag müsste sich der Auftraggeber sonst entscheiden, auf die Anordnung von geänderten und/oder zusätzlichen Leistungen, die zur Ausführung aber notwendig sind, zu verzichten oder aber den unangemessen hohen Preis des Auftragnehmers zu akzeptieren. Denn ein anderer Auftragnehmer wird selten gefunden werden, der bereit ist, solche geänderten und/oder zusätzlichen Leistungen auszuführen.

Nach noch geltendem Werkvertragsrecht auf der Grundlage des BGB ist das auch noch heute so, es sei denn, dass sich der Auftraggeber ein Leistungsbestimmungsrecht vertraglich hat ausbedingen lassen und darüber ggf. ein Dritter den Preis bestimmen soll.

Anderseits soll der Auftragnehmer zumindest auch angemessene Preise für geänderte und/oder zusätzlich angeordnete Leistungen verlangen können. Da man davon ausging, dass der Auftragnehmer auch bei den Preisen des ursprünglich erteilten Auftrages bereits Preise verlangt und kalkuliert hat, die für ihn auskömmlich sind und mit denen seine Leistung angemessen vergütet wird, ist durch die Verfasser der VOB/B festgelegt worden, dass das Preisniveau für die geänderte und/oder zusätzliche Leistung dem Preisniveau der Leistungen des ursprünglichen Vertrages entsprechen muss. Dabei muss die Kalkulationsstruktur übernommen werden, so dass die geänderte bzw. zusätzliche Leistung in gleicher Weise methodisch kalkuliert werden muss, wie in der Vertragskalkulation. Das bedeutet auch, dass der Kalkulationslohn zu übernehmen ist, sofern nicht die Änderungs- bzw. Zusatzleistung ausnahmsweise nicht vergleichbar ist mit den Leistungen des Ursprungsvertrages und deshalb eine andere Kolonne oder ein speziell ausgebildeter Mitarbeiter mit höheren Tariflöhnen eingesetzt werden muss.

Auch die Leistungsansätze, also der Ansatz für den Aufwand an Personal und Geräten ist zunächst aus der Vertragskalkulation zu übernehmen und aufgrund der geänderten bzw. zusätzlichen Leistung anzupassen.

Schließlich sind die sog. Gemeinkostenzuschläge zu übernehmen. Das wird bei der Kalkulation nach vorbestimmten Zuschlagssätzen besonders einleutend, da es sich bei den ermittelten Zuschlagssätzen gerade nicht um konkrete Zuschläge sondern um solche handelt, die der Auftragnehmer vorab festgelegt hatte und die letztlich unter bestimmten Annahmen aus vorangegangenen Zeitperioden kalkuliert worden sind, sich daher nicht bei Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen kalkulatorisch ändern.

Bei der Kalkulation über die Endsumme stellt sich bei den Zuschlägen die Frage, ob der Auftragnehmer bei Zusatzleistungen überhaupt Zuschläge berechnen kann. Das dürfte nur dann nachweislich gelingen, wenn es durch die Zusatzleistung zu einer Bauzeitverlängerung kommt oder aber auch für die Zusatzleistungen weitere Vorhaltekosten für Baustelleneinrichtung, BGK, AGK und W+G anfallen. Das nachzuweisen ist Sache des Auftragnehmers und nicht immer leicht.

Fall 1:Ermittlung der Nachtragsvergütung bei Mengenminderungen iSv. § 2 Abs. 3 VOB/B

Mengenminderung nach § 2 Abs. 3 VOB/B

Betonsohle

LV-Menge:                        300m³

LV-EP:                             100,00 €/m³

Ausgeführte Menge:         150m³

LV-Gesamtpreis:         30.000,00 €

Anpassung des EP   möglich?

150m³/300m³ * 100 = 50   %          < 90 %

Der EP kann angepast werden, da die Voraussetzungen nach §   2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B vorliegen

Zuschläge:                         BGK   7 %

                                          AGK   12 %

                                          WuG   6 %

                                                                        

     jeweils   für die gesamte Menge

EP alt = EKT * Zuschlagssatz (BGK + AGK + WuG)

           = 80,00 €/m³ * (100 % + 7 % + 12 %   + 6 %) =                                         100,00   €/m³

Neuer EP

EP < 90 %    =   EKT   + ((EP – EKT) * (LV-Menge / ausgeführte Menge))

                      =   80,00 €/m³ + ((100 €/m³ - 80 €/m³) * (300 m³   / 150 m³)) =      120,00 €/m³

GP neu                   =          EP < 90 % * ausgeführte Menge

                               =          120,00   €/m³ * 150m³

                               =          18.000,00   €

Fall 2:Leistungsänderungen gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B

Sachverhalt:

Ausgeschrieben ist bei einem Einfamilienhaus die Errichtung des Außenmauerwerks mit Verblendsteinen des Formats 2 DF (DF = Dünnformat). Nach Vertragsschluss meint der Bauherr, dass ihm doch ein Stein im NF-Format (Normalformat) besser gefalle und ordnet die Ausführung des Verblendmauerwerks in dem von ihm dann ausgesuchten Stein im NF-Format an.

Für die Mehrkosten des Materials (Steine) kann die Kostenfortschreibung z.B. folgendermaßen erfolgen:

Stoffkosten für 2 DF-Steine gemäß „Ursprungskalkulation“

150,00 €/m³

Gemäß Preisliste des Herstellers kosten die 2 DF-Steine

120,00 €/m³

Gemäß Preisliste des Herstellers betragen die Kosten für   NF-Format-Steine

125,00 €/m³

Die neuen Stoffkosten im Rahmen der Preisfortschreibung nach § 2 Abs. 5 VOB/B errechnen sich dann wie folgt:

                       

Die entsprechende Berechnung lässt sich dann auch für den unterschiedlich hohen und somit geänderten Mörtelbedarf der Steine und auch den Lohnaufwand sowie sämtliche Bestandteile der Kostenarten der Einzelkosten der Teilleistung durchführen. Auf die EKT werden dann die Gemeinkostenzuschlagssätze für BGK, AGK, WuG aus der Ursprungskalkulation grundsätzlich unverändert hinzugerechnet und so letztlich dann der neue Einheitspreis für die geänderte Leistung errechnet.

Fall 3:Zusatzleistungen gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B

Hier besteht die Schwierigkeit, dass es eine direkt der Zusatzleistung entsprechende Leistung im Vertrag in der Regel nicht gibt und dennoch nach § 2 Abs. 6 VOB/B der Preis aus der dem Vetrag zugrundeliegenden Kalkulation herangezogen werden soll. Dabei kann äußerst streitig zwischen Auftrageber und Auftragnehmer werden, welche Bezugsposition des Ursprungsauftrages zu wählen ist. Das muss geklärt werden, wobei entscheidendes Kriterium ist, dass die Leistung möglichst vergleichbar sein muss und bei gleichen Leistungen auch die Umstände der Ausführung ähnlich sind. Der BGH hat in seinem Urteil vom 14.03.2013

– VII ZR 142/12 -

= IBR 2013, 261

folgendes betont:

Eine Bezugsposition ist heranzuziehen, wenn die Auftragskalkulation die Kostenelemente nicht enthält, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind (vgl. Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1001; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 12. Aufl., B § 2 Rn. 167). In diesen Fällen kann, soweit das mit dem sonstigen Kalkulationssystem in Einklang zu bringen ist, nach einer vergleichbaren Position in der Auftragskalkulation des gesamten Vertrages gesucht werden und anhand dieser Position die Kalkulation analog fortgeschrieben werden. Die Heranziehung einer Bezugsposition dient im Grundsatz lediglich dazu, das Vertragspreisniveau zu sichern (Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Teil 4 Rdn. 175; Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1004; Sundermeier in Würfele/Gralla, Nachtragsmanagement, Rn. 1328). Bei der Frage, welche Bezugsposition herangezogen wird, müssen auch die sonstigen Umstände der gesamten Auftragskalkulation berücksichtigt werden. Hat der Auftragnehmer bestimmte, im Wesentlichen gleichartige Positionen eines Auftrags für den Straßenbau, wie z.B. die Herstellung der verschiedenen Schichten für eine Deckenerneuerung oder einen grundhaften Neuausbau, in unterschiedlicher Weise einmal für ihn günstig und einmal für ihn ungünstig kalkuliert, so kann nicht ohne Weiteres wegen einer geringen Änderung im Material oder wegen einer Änderung in den Mengen der Preis aus der für ihn ungünstigen Position hergeleitet werden. Es muss vielmehr eine Gesamtschau erfolgen, mit der sichergestellt wird, dass der Auftragnehmer durch die Leistungsänderung keine Nachteile in Kauf nehmen muss. So ist es allgemein anerkannt, dass dem Auftragnehmer jedenfalls die Deckungsbeiträge für den Gewinn aus dem ursprünglich geschlossenen Vertrag erhalten bleiben müssen (Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1004; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 33; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2276; Glöckner/v. Berg/Kemper/Luig, Fachanwaltskommentar Bau- und Architektenrecht, § 2 VOB/B Rn. 125).“

2.4

Beim BGB-Werkvertrag nach derzeit noch geltendem Recht ist es für geänderte und/oder zusätzliche Leistungen grundsätzlich nicht notwendig, eine Preisfortschreibung der Vertragskalkulation vorzunehmen, es sei denn, dass dies ausdrücklich so im Vertrag vereinbart wurde. Denn bei einem BGB-Werkvertrag muss der Auftragnehmer grundsätzlich weder geänderte noch zusätzliche Leistungen erbringen, wenn der Auftraggeber dies einseitig verlangt. Denn grundsätzlich ist der Vertrag so abgeschlossen mit den Leistungsinhalten, wie sie vereinbart sind. Nach noch geltendem Recht, hat der Auftraggeber kein einseitiges Anordnungsrecht wie es die VOB/B in §§ 1 Abs. 3, 1 Abs. 4 VOB/B vorsieht. Geänderte und zusätzliche Leistungsinhalte müssen daher vereinbart werden. Ohne Vereinbarung muss der Werkunternehmer daher solche geänderten bzw. zusätzlichen Leistungen auch nicht erbringen. Sollte die Weigerung des Auftragnehmers, diese geänderte oder zusätzliche Leistung auszuführen, ausnahmsweise gegen die Gebote von Treu und Glauben nach § 242 BGB verstoßen, kann das aber auch einmal anders sein.

Im Rahmen der Vereinbarung über die geänderte oder zusätzliche Leistung kann dann der Auftragnehmer aber den ihm genehmen Preis einbringen. Denn der Auftraggeber ist frei, dieses Angebot anzunehmen oder die geänderte oder zusätzliche Leistung durch einen anderen Auftragnehmer ausführen zu lassen. Wenn hier einmal der Preis schlecht kalkuliert war, kann der Auftragnehmer beim BGB-Werkvertrag nach noch geltendem Recht bei geänderten oder zusätzlichen Leistungen daher einen besseren Preis verlangen und ist nicht an die Regel "guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis" gebunden.

Daher empfiehlt sich die nähere Prüfung, was Grundlage des Vertrages ist.

3. Gewährleistungsfragen im Bauvertragsrecht

3.1. Einführung

Sowohl beim BGB-Werkvertrag als auch nach einem VOB-Bauvertrag übernimmt der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber die Gewähr dafür, dass seine Leistung mangelfrei ist. Ist die Leistung nicht mangelfrei, stehen dem Auftraggeber entsprechende Gewährleistungsrechte zu, die seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 vornehmlich als Mängelansprüche bezeichnet werden.

Der BGH hat in den letzten Jahrzehnten durch grundlegende Gerichtsentscheidungen im Rahmen der ihm obliegenden Rechtsfortbildungspflicht maßgeblich zur Fortbildung des Gewährleistungsrechts bzw. des Mängelanspruchsrechts beigetragen und dieses maßgeblich geprägt. Die wichtigsten Entwicklungen sind nachfolgend aufgezeigt:

3.2. Die Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit

Im Zentrum des gesamten Mängelrechtes steht die Definition des Begriffs „Mangel“.

Gemäß § 633 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung lag ein Mangel nur dann vor, wenn ein vorhandener Fehler auch den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit der Leistung aufgehoben oder gemindert hat. Diese ehemalige Einschränkung des Fehlerbegriffes ist mit der Schuldrechtsreform ein für alle Mal entfallen. § 633 Abs. 2 BGB in seiner aktuell geltenden Fassung definiert den Mangel wie folgt:

           

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1. wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst

2. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

Die (neue) Bestimmung des § 633 Abs. 2 BGB stellt damit klar, dass ein Mangel bereits dann vorliegt, wenn eine Leistung von der vereinbarten Beschaffenheit abweicht, auch wenn dies mit keinerlei Nachteilen für den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des Werkes verbunden ist. Dies hat auch der BGH mit Beschluss vom 30.07.2015 (BGH IBR 2015, 539) nochmals ausdrücklich bestätigt:

„1. Ein Mangel liegt auch vor, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werks oder der Gebrauchstauglichkeit führt.

 

2. Wirkt sich die Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur im geringen Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüche des Auftraggebers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig. Am Vorliegen eines Mangels ändert das allerdings nichts.“

In seiner Entscheidung hat der BGH zugleich darauf hingewiesen, dass auch in Konstellationen, in denen trotz Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit nicht bzw. nur im geringen Maße vorliegt, dies an der Mängelhaftigkeit des Werkes selbst grundsätzlich nichts ändert. Der Auftragnehmer ist es allenfalls möglich, sich gemäß § 635 Abs. 3 BGB auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung zu berufen.

3.3. Die Entwicklung des funktionalen Mangelbegriffes

Über die gesetzliche Definition des § 633 Abs. 2 BGB hinaus hat der BGH bereits seit den 80er Jahren einen weiteren zentralen Mangelbegriff entwickelt, und zwar den des funktionalen Mangels. Danach ist das vom Unternehmer geschuldete Bauwerk auch dann mangelhaft, wenn es die anerkannten Regeln der Technik einhält und/oder die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit erfüllt, aber nicht die Funktion, die das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll (BGH BauR 1984, 510, 512; BGH BauR 1987, 207, 208).

Mit seiner sog. „Blockheizkraftwerkentscheidung“ (BGH BauR 2008, 344) hat der BGH unmissverständlich klargestellt, dass

„(…) ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit (entspricht), wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist“,

und damit seine Rechtsprechung zum funktionalen Mangelbegriff auch nach der Schuldrechtsreform unverändert weiter gilt. Inhaltlich hatte sich der BGH mit der Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage auseinanderzusetzen, die deshalb nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt.

An den Grundsätzen seiner Rechtsprechung zum funktionalen Mangelbegriff hält der 7. Senat des BGH in den vergangenen Jahren unverändert fest. Insofern hervorzuheben ist insbesondere die sogenannte „Elektrodüker-Entscheidung“ (BGH BauR, 2012, 115) sowie das „Glasfassaden-Urteil“ (BGH IBR 2014, 538). Im letzteren Fall hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob eine Glasfassade, bei der Nickelsulfit-Einschlüsse nicht vollständig ausgeschlossen werden können, mangelhaft ist. Der BGH hat die Mangelhaftigkeit unter Bezugnahme auf den funktionalen Mangelbegriff bejaht:  

           

„Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll“

 

3.4. Die anerkannten Regeln der Technik als Mindestbeschaffenheitsvereinbarung

 

Anders als der Wortlaut des § 633 Abs. 2 BGB stellt § 13 Abs. VOB/B klar, dass die Leistung nur dann mangelfrei ist, wenn sie zum Zeitpunkt der Abnahme auch den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Die allgemein anerkannten Regeln der Technik werden in diversen technischen Normen und Regelwerken konkretisiert. Definiert werden sie als Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig anerkannt sind (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rdn. 1966).

Aber auch für den Mangelbegriff im BGB-Werkvertrag gilt, dass die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zu der üblichen und vom Auftraggeber zu erwartenden Eignung der Leistung gehört. Der BGH sieht in ständiger Rechtsprechung die anerkannten Regeln der Technik insoweit als konkludent von den Vertragsparteien bei Vertragsabschluss als Mindestbeschaffenheitsvereinbarung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB mitvereinbart an:

„ (…) die Leistung eines Unternehmers nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB (ist) nur dann vertragsgerecht, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Welche Beschaffenheit des Werks von den Parteien vereinbart ist, ergibt sich aus der Auslegung des Vertrags. Üblicherweise verspricht der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Entspricht die Werkleistung diesen nicht, liegt regelmäßig ein Werkmangel vor“ (BGH BauR 2013, 952)

Zu entscheiden hatte der BGH vorliegend über die Mangelhaftigkeit einer Massivholztreppe, die – entgegen den fachlichen Standards - lediglich eine Wangenstärke von 40mm statt der geforderten 50mm aufwies.

Im Ergebnis führt diese Mindestbeschaffenheitsvereinbarung auch dazu, dass im Falle der Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik während der Bauausführung die bereits ausgeführte oder noch auszuführende Leistung bis zur Abnahme den geänderten allgemeinen anerkannten Regeln der Technik angepasst werden muss. Sonst ist die Leistung mangelhaft. Ändern sich erst nach der Abnahme die technischen Regeln, hat dies für den Auftraggeber keine nachteiligen Folgen, denn seine bei Abnahme mangelfrei erbrachte Bauleistung bleibt mangelfrei. Etwas anderes mag dann gelten, wenn die Bauleistung bei der Abnahme (aus anderen Gründen) mangelhaft war und der Auftragnehmer deshalb zur Nacherfüllung verpflichtet ist.

3.5. Die Symptomtheorie

 

Wie genau müssen Mängel beschrieben werden? Der BGH hat sich in der Vergangenheit wiederholt mit den Voraussetzungen eines substantiierten Mängelvortrags auseinandersetzen müssen.

Hinsichtlich der Substantiierung von werkvertraglichen Mängeln wird vom BGH in ständiger Rechtsprechung die sog. „Symptomtheorie“ vertreten. Hierzu führt der BGH bereits mit Urteil vom 02.04.1998 (BGH BauR 1998, 632, 633) aus:

"Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann der Besteller (Auftraggeber) mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen Erscheinungen den Fehler, der der Werkleistung insgesamt anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens machen. Mit der Bezeichnung der Erscheinungen macht der Besteller nicht nur diese, sondern den Mangel selbst in vollem Umfang zum Gegenstand seiner Erklärungen."

Hiernach reicht es für eine Mängelrüge des Bestellers also aus, wenn von diesem die Mängelerscheinung, d. h. das äußere Erscheinungsbild eines Mangels beschrieben wird, da mit der Beschreibung des Mangelsymptoms auch die den Fehler des Werks ausmachenden Ursachen mit zum Gegenstand des vertraglichen oder prozessualen Verfahrens gemacht werden.

Zu den Ursachen des Mangels selbst muss der Bauherr im Rahmen der ihm obliegenden Darlegungslast nicht im Einzelnen vortragen. Insbesondere muss der Bauherr nicht darlegen, warum etwaige andere Mängelursachen ausgeschlossen sind. Auch dies hat der BGH klargestellt mit der zuvor zitierten Entscheidung, in der es heißt:

„Ob die Ursachen eines Werkmangelsymptoms tatsächlich in einer vertragswidrigen Beschaffenheit der Konstruktion oder der Ausführung zu suchen sind, ist Gegenstand des Beweises und nicht Erfordernis des Sachvortrags. Der Besteller braucht irgendwelche außerhalb des Mangels liegende Ursachen nicht auszuschließen“.

 

Die vom BGH entwickelte Symptomtheorie prägt bis zum heutigen Tage das Mängelanspruchsrecht maßgeblich.


 

3.6. Die Bedenkenhinweispflicht des Unternehmers

Bei jedem Werkvertrag ist der Auftragnehmer dazu verpflichtet, auf Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistung anderer Unternehmer hinzuweisen. Dies folgt bei einem Werkvertrag, in dem die VOB/B wirksam einbezogen wurde, aus § 4 Abs. 3 VOB/B. Obschon hinsichtlich einer solchen Bedenkenanmeldungsverpflichtung des Unternehmers konkrete Ausführungen im BGB fehlen, hat der BGH die Bedenkenanmeldepflicht des Unternehmers auch bei Zugrundeliegen eines reinen BGB-Werkvertrages Geltung verliehen. Dabei folgt die Bedenkenanmeldepflicht aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber vor Schäden zu bewahren hat, so dass die Prüfungsbedenkenanmeldepflicht als Ausfluss von Treu und Glauben nach § 242 BGB auch für den BGB-Werkvertrag gelten muss.

Darüber hinaus fungiert die Bedenkenanmeldung auch im BGB-Werkvertrag als Entlastungstatbestand für den Unternehmer. Der BGH hat hierzu in seiner richtungsweisenden „Blockheizkraftwerkentscheidung“ vom (BGH IBR 2014, 538) unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass auch insoweit der Wortlaut des § 13 Abs. 3 VOB/B inhaltlich gilt und die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht einen Tatbestand begründet, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit.

3.6. Haftung des Verkäufers für Ein- und Ausbaukosten bei mangelhaften Baustoffen

 

Mehrfach hatte sich der BGH in den letzten Jahren mit der Frage nach dem Umfang der Haftung des Verkäufers eines mangelhaften Baustoffes gegenüber dem Unternehmer, der den Baustoff in einen Bauwerk einbaut und bei dem sich später die Mangelhaftigkeit des Baustoffes herausgestellt hat, zu entscheiden.

Gemäß der sogenannten „Parkettstäbe-Entscheidung“ (BGH IBR 2008, 505) schuldet der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung lediglich die Lieferung mangelfreier Parkettstäbe, da er nach § 439 Abs. 1 BGB auch nur die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Kaufsache schuldet. Eine darüber hinausgehende Haftung des Verkäufers auch für die Kosten der Neuverlegung mangelfreier Parkettstäbe kommt hingegen allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, §§ 281 ff. BGB in Betracht, wenn der Verkäufer die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung auch zu vertreten hat, was regelmäßig nur der Fall ist, wenn der Mangel für ihn erkennbar war.

 

Diese Rechtsprechung hat für den Werkunternehmer, der den mangelhaften Baustoff verbaut, oftmals erhebliche wirtschaftliche Konsequenzen: Im Hinblick auf die Erfolgsbezogenheit seines Werkvertrages obliegt ihm die Verpflichtung, im Rahmen der Mängelbehebung nicht nur den mangelhaften Kaufgegenstand zu ersetzen, sondern darüber hinaus auch alle dafür anfallenden Arbeiten auf seine Kosten, insbesondere den Aus- und Wiedereinbau auszuführen. Ein Schadensersatzanspruch des Unternehmers gegenüber dem Verkäufer der mangelhaften Kaufsache wird in der Praxis aber oftmals wegen fehlendem Verschulden des Verkäufers i.S.d. §§ 280 ff BGB ausscheiden.

Anders verhält es sich mit der Ein- und Ausbauverpflichtung des Verkäufers bei mangelhaften Baumaterialien an einen Verbraucher:

Im Gegensatz zu der zuvor aufgezeigten Rechtsprechung des BGH hat der EuGH mit Urteil vom 16.06.2011 - Rs.C65/09 - entschieden, dass Artikel 3 Abs. 2, 3 der Verkaufsgüterkaufrichtlinie 99/44/EG im Rahmen des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs gegenüber einem Verbraucher eine verschuldensunabhängige Verpflichtung des Verkäufers dahingehend vorschreibt, eine vom Verbraucher bereits eingebaute mangelhafte Sache auszubauen und die neugelieferte Sache wieder einzubauen oder aber zumindest die entsprechenden Kosten hierfür zu tragen.

Die Entscheidung des EuGH hatte der BGH nachfolgend umzusetzen. Mit Urteil vom 17.10.2012 (BGH IBR 2013, 176) und 21.12.2011 (BGH IBR 2012, 201) hat der BGH insoweit klargestellt:

„…§ 439 Abs. 1 Alt 2 BGB ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Nacherfüllungsvariante „Lieferung einer mangelfreien Sache“ neben dem Ausbau und Abtransport der mangelhaften Kaufsache auch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache erfasst.“

Diese richtlinienkonforme Auslegung ist allerdings ausdrücklich auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt und erstreckt sich nicht auf Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern.

Nach dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 03.03.2016 zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung ist entsprechend beabsichtigt, in § 439 BGB folgenden neuen Absatz 3. einzufügen:

„(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, nach seiner Wahl entweder selbst den erforderlichen Ausbau der mangelhaften und den Einbau der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache vorzunehmen oder dem Käufer die hierfür erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen. Der Verkäufer ist auf den Aufwendungsersatz beschränkt, wenn

1. dem Ausbau der mangelhaften und dem Einbau der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache durch den Verkäufer ein berechtigtes Interesse des Käufers entgegensteht oder

2. der Verkäufer nicht innerhalb einer vom Käufer bestimmten angemessenen Frist erklärt hat, dass er den Aus-/Einbau selbst vornehmen werde. § 442 Abs. 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.“

 

Mit dieser Bestimmung soll die durch den EuGH für Verbraucherverträge ausgedehnte Anwendung des Nacherfüllungsanspruches künftig für sämtliche Kaufverträge und für beide Arten der Nacherfüllung (Beseitigung des Mangels und Lieferung einer mangelfreien Sache) umgesetzt werden. Künftig könnte dann auch der Unternehmer den Verkäufer eines mangelhaften Baustoffes wegen der Aus- und Einbauleistung in Anspruch nehmen, und zwar selbst dann, wenn der Verkäufer die Mangelhaftigkeit nicht zu vertreten hat. Ob der Gesetzesentwurf tatsächlich in dieser oder ähnlicher Fassung in Kraft treten wird, bleibt bisweilen abzuwarten.

3.8. Erstattung von Privatgutachterkosten

Die Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten ist ein umstrittenes Thema, insbesondere in Konstellationen, in denen der Werkunternehmer den Mangel nicht zu vertreten hat.

Der für Bausachen zuständige 7. Zivilsenat des BGH hat in der Vergangenheit Ersatz für Privatgutachterkosten lediglich als sogenannten Schadensersatz neben der Leistung anerkannt. Ein solcher Schadensersatzanspruch setzt allerdings, neben dem Ablauf einer Frist, auch das Verschulden des Bauunternehmers voraus. Der Auftraggeber bekam also die für die Mängelsuche erforderlichen Privatsachverständigenkosten nur dann erstattet, wenn der Bauunternehmer den Mangel auch zu vertreten hatte (§ 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB).

Vor diesem Hintergrund sorgte ein neueres Urteil des für Kaufrecht zuständigen 8. Zivilsenats des BGH für Aufsehen. Am 30.04.2014 hat der Senat entschieden, dass § 439 Abs. 2 BGB eine „Kostentragungsregelung mit Anspruchscharakter“ darstelle, die ihrem Wortlaut nach es zulasse, auch die zur Klärung der Mängelursache erforderlichen Sachverständigenkosten den Mängelbeseitigungskosten zuzuordnen. Dies mit der Zielrichtung, dem Käufer die Durchsetzung eines Nacherfüllungsanspruchs zu ermöglichen, da solche Gutachterkosten „zum Zwecke der Nacherfüllung“ aufgewandt würden (BGH IBR 2014, 697).

Damit steht Käufern also nunmehr ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Erstattung von Privatgutachterkosten zu, und zwar unabhängig davon, welchen Gewährleistungsanspruch der Käufer nach Erstattung des Gutachtens für sich beansprucht.

3.9. Folgen verjährter Mängelansprüche

 

Die aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01.01.2002 in Kraft getretene Fassung des § 215 BGB bestimmt:

„Die Verjährung schließt die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte.“

 

Dieser Regelung liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Schuldner, dem ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, mit dem er eine Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich abwehren könne, sich als hinreichend gesichert ansehen darf und durch die Verjährungsregel nicht zur frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt werden soll.

Dies hat nunmehr auch der BGH mit Urteil vom 05.11.2015 (BGH IBR 2016,4) bestätigt:

„Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte.“

Zwingende Voraussetzung nach dem BGH ist und bleibt aber, dass der Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit bereits hätte geltend gemacht werden können, also eine Zurückbehaltungslage objektiv bereits vor Verjährungseintritt bestand. Als nicht erforderlich hingegen erachtet es der BGH, dass der Besteller das Leistungsverweigerungsrecht bereits vor Eintritt der Verjährung seine Mängelansprüche konkret geltend gemacht hat.

Die Verjährungsfrage ist ebenso von Brisanz im Hinblick auf Gewährleistungsbürgschaften:

Während der BGH noch zur alten Fassung des § 17 Nr. 8 VOB/B (in der Fassung 2000 und früher) entschieden hatte, dass eine Sicherheit nicht herauszugeben ist, wenn die der Sicherheitsvereinbarung zugrundeliegenden Gewährleistungsansprüche zwar verjährt sind, die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhen, aber in verjährter Zeit gerügt worden sind, hat der BGH mit Urteil vom 09.07.2015 entschieden:

„§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B 2002 ist dahingehend auszulegen, dass der Auftraggeber eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft nach Ablauf der zweijährigen Sicherungszeit nicht (mehr) zurückhalten darf, wenn diese Mängelansprüche verjährt sind und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt.“

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass eine als Sicherheit gestellte Mängelbürgschaft nach Wegfall des Sicherungszwecks grundsätzlich zurückzugeben ist. Sind Mängelansprüche nicht mehr durchsetzbar, weil Verjährung eingetreten ist, ist auch der Sicherungszweck entfallen.

3.10. Ansprüche bei Schwarzarbeit

Noch mit Urteil aus dem Jahre 2008 hatte der BGH eine zwischen den Vertragspartnern getroffene sog. „Ohne-Rechnung-Abrede“ zwar für nichtig erachtet, da eine solche regelmäßig einen Verstoß gegen das Steuergesetz begründet, gleichzeitig jedoch auf Grundlage des Schwarzarbeitergesetzes in seiner alten Fassung die Haftung des Unternehmers für Mängel davon unberührt gelassen (BGH IBR 2008, 431; IBR 2008, 397).

Aufgrund der Änderung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung sah der BGH sich nachfolgend veranlasst, von seiner bisherigen Rechtsprechung zur Schwarzarbeit abzuweichen. Hintergrund war, dass mit der Änderung des § 1 SchwarzArbG nunmehr jeder Verstoß eines Steuerpflichtigen, seine steuerlichen Pflichten bei Dienst- oder Werkleistungen nicht zu erfüllen, Schwarzarbeit im Sinne des SchwarzArbG darstellt und damit nunmehr jeder gegen die steuerlichen Pflichten verstoßende Vertrag nach § 134 BGB nichtig ist. Zwingende Folge ist, dass bei solchen Schwarzarbeitsverträgen der Besteller sich weder auf irgendwelche Mängelansprüche berufen kann noch dem Unternehmer ein Vergütungsanspruch zusteht, wie der BGH in seinem Urteil vom 01.08.2013 (BGH IBR 2013, 609 - Schwarzarbeitsentscheidung Nr. I) feststellt:

1. § 1 Abs. 2 Nr. 2 ScharzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.

 

2. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum Eigenvorteil ausnutzt.

 

3. Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht.“

Während der BGH mit der Entscheidung vom 01.08.2016 zunächst noch offen gelassen hatte, ob trotz einer Schwarzarbeitsvereinbarung den Vertragsparteien ggf. noch Ausgleichs- oder Rückabwicklungsansprüche gemäß § 812 BGB zustehen, ist auch diese Frage nunmehr durch den BGH abschließend geklärt. Mit Urteil vom 10.04.2014 (BGH IBR 2014, 327 – Schwarzarbeitsentscheidung Nr. II) hat dieser klargestellt:

„Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.07.2004 nichtig, steht dem Unternehmer für erbrachte Bauleistungen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gegen den Besteller nicht zu.“

 

Mit Urteil vom 11.06.2015 (BGH IBR 2015, 405 – Schwarzarbeitsentscheidung Nr. III) wurde ein weiteres signifikantes Zeichen im Kampf gegen die Schwarzarbeit gesetzt. Der BGH hat entschieden, dass ein bereits bezahltes Entgelt für Schwarzarbeit auch bei Mängeln vom Unternehmer nicht zurückerstattet werden muss. Hierzu der BGH wie folgt:

„Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.07.2004 nichtig, steht dem Besteller, der den Werklohn bereits bezahlt hat, gegen den Unternehmer kein Rückzahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung zu.“

 

Die Durchsetzung der vom Gesetzgeber mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verfolgten Ziele, die Schwarzarbeit effektiv einzudämmen, ist damit auf dem Vormarsch.

4. Steuerliche Hinweise zum Jahreswechsel 2015/2016

Die Bundesregierung hatte am 19.12.2014 im Bundesrat angekündigt, noch offene und zu prüfende Ländervorschläge 2015 in einem weiteren Steuergesetz aufzugreifen.

Dazu dient das Steueränderungsgesetz 2015, das im Entwurf noch "Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung zum Gesetz zur Anpassung der Abgabenordnung an den Zollkodex der Union und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften" hieß. Außerdem soll weite­rem fachlichen Regelungsbedarf im Steuerrecht entsprochen werden.

Der Deutsche Bundestag hat das Gesetz mit weiteren Änderungen am 25.09.2015 be­schlossen. Die Zustimmung des Bundesrates ist am 16.10.2015 erfolgt.

Die Änderungen treten grundsätzlich am Tag nach der Verkündung des Gesetzes in Kraft. Soweit es sich aber um Änderungen im Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz und Gewerbesteuergesetz handelt, gelten diese erst ab dem 01.01.2016. Abweichende Zeit­punkte sind nachfolgend ausdrücklich genannt.

Zu den wichtigsten Änderungen gehören:

4.1 Einkommensteuergesetz

4.1.1 Abzug von Unterhaltszahlungen

Unterhaltszahlungen an den geschiedenen oder dauernd getrenntlebenden Ehegatten kön­nen bis zu einem Betrag von 13.805 Euro zzgl. Der im jeweiligen Veranlagungszeitraum (VZ) für die Absicherung der unterhaltenen Person aufgewendeten Beträge (= Basiskranken- und Pflegeversicherung) als Sonderausgaben abgezogen werden. Die den Unterhalt empfan­gene Person hat die Zahlungen als sonstige Einkünfte zu versteuern.

Ab dem VZ 2016 wird für den Zahlenden die Pflicht geregelt, die Identifikationsnummer der den Unterhalt empfangenen Person anzugeben. Diese wird ihrerseits verpflichtet, ihre Identi­fikationsnummer der den Unterhalt leistenden Person für diese Zwecke mitzuteilen.

4.1.2 Investitionsabzugsbetrag

Die bisherige Pflicht, die Funktion des Wirtschaftsguts zu benennen entfällt. Künftig ist Vo­raussetzung für einen Investitionsabzugsbetrag, dass der Steuerpflichtige die Summe aller Abzugsbeträge bzw. der rückgängig gemachten oder hinzugerechneten Beträge nach vorge­schriebenen Datensätzen per Datenfernübertragung übermittelt.

4.2 Umsatzsteuer

 

4.2.1 Entstehungszeitpunkt der Umsatzsteuer bei unberechtigtem Steuerausweis

Hat ein Unternehmer in einer Rechnung für eine Lieferung oder sonstige Leistung einen hö­heren Steuerbetrag, als er für den Umsatz schuldet, gesondert ausgewiesen, schuldet er auch den Mehrbetrag. Nach bisheriger Rechtslage entsteht diese Steuer mit Ablauf des Vo­ranmeldungszeitraums, in dem die Steuer für die Lieferung oder sonstige Leistung entsteht, spätestens jedoch im Zeitpunkt der Ausgabe der Rechnung.

Künftig ist nur noch auf den Zeitpunkt der Ausgabe der Rechnung abzustellen. Damit wird vermieden, dass der Unternehmer rückwirkend die später ausgewiesene Steuer schuldet.

Diese Änderung tritt mit Verkündung in Kraft.

4.2.2 Klarstellung zur Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers bei Bauleis­tungen

Der BFH hat in 2014 entschieden, dass Betriebsvorrichtungen keine Bauwerke im Sinne der § 13b UStG sind uns es zu keiner Verlagerung der Steuerschuldnerschaft auf den Leis­tungsempfänger kommt. Mit der gesetzlichen Neuregelung wird klargestellt, dass Lieferun­gen von und Leistungen an Betriebsvorrichtungen weiterhin unverändert unter die Regelun­gen des § 13b UStG fallen können.

4.3 Grunderwerbsteuergesetz

4.3.1 Mittelbare Änderungen im Gesellschafterbestand

Die Übertragung von mindestens 95 % der Anteile am Vermögen einer grundbesitzenden Personengesellschaft innerhalb von 5 Jahren auf neue Gesellschafter ist als sog. fiktiver Grundstückserwerb grunderwerbsteuerbar. Durch das StÄndG 2015 wurde der Umfang, in dem mittelbare Änderungen im Gesellschafterbestand einer an der grundbesitzenden Perso­nengesellschaft beteiligten Gesellschaft zu berücksichtigen sind, geändert. Die Neuregelung unterscheidet dabei zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften als Betei­ligte der grundbesitzenden Personengesellschaft.

Mittelbare Änderungen im Gesellschafterbestand beteiligter Personengesellschaften werden danach künftig anteilig durch Multiplikation der jeweiligen Beteiligungsquoten berück­sichtigt. Der Übergang von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, die unmittelbar an der grundbesitzenden Personengesellschaft beteiligt ist, wird demgegenüber nicht quotal be­rücksichtigt. Stattdessen gilt die unmittelbar beteiligte Kapitalgesellschaft zu 100 % als neue Gesellschafterin, wenn 95 % der Kapitalgesellschaftsanteile auf neue Gesellschafter über­gehen. Bei mehrstufigen Beteiligungen von Kapitalgesellschaften ist die 95 %-Beteiligungs­grenze auf jeder Beteiligungsebene gesondert zu prüfen.

Damit übernimmt der Gesetzgeber die bereits im Erlass v. 18.2.2014 (BStBl 2014 I S. 561) zum Ausdruck gebrachte Auffassung der Finanzverwaltung in das Gesetz.

Hinweis: Die Neuregelung ist erstmals auf Erwerbsvorgänge anwendbar, die nach dem 5.11.2015 (Tag der Verkündung des Gesetzes) verwirklicht werden. Der noch im Rahmen des ZollkodexAnpG ursprünglich geplante problematisch lange Rückwirkungszeitraum (31.12.2001) wurde nicht beibehalten.

4.3.2 Grunderwerbsteuerliche Ersatzbemessungsgrundlage wegen Unvereinbarkeit mit Grundgesetz neu geregelt

Die Grunderwerbsteuer fällt beim Kauf eines Grundstücks an und beträgt je nach Bundes­land zwischen 3,5 % und 6,5 %. Bemessungsgrundlage ist regelmäßig der Kaufpreis. Es gibt aber bestimmte grunderwerbsteuerliche Tatbestände, bei denen kein Kaufpreis vereinbart wurde, z. B. bei Umwandlungen oder Einbringung von Grundstücken in Gesellschaften. In diesem Fall sah das Gesetz bisher eine Ersatzbemessungsgrundlage nach dem sog. ver­einfachten Ertragswertverfahren vor. Diese Werte waren allerdings regelmäßig niedriger als die tatsächlichen Grundstückswerte. Das Bundesverfassungsgericht[1] hat entschieden, dass dies nicht mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Der Gesetzgeber hat hierauf reagiert und im Steueränderungsgesetz 2015 beschlossen, dass rückwirkend zum 1.1.2009 als Ersatzbemessungsgrundlage der Wert maßgebend ist, der auch für erbschaftsteuerliche Zwecke anzusetzen ist. Weil dieser Wert regelmäßig höher ist als der bisherige, führt dies zu einer höheren Grunderwerbsteuer. Das Gesetz wird aus Vertrauensschutzgründen aber nur in folgenden Fällen rückwirkend angewendet:

Für einen Besteuerungsfall liegt noch keine Steuerfestsetzung oder gesonderte Feststellung des Grundbesitzwerts für Zwecke der Grunderwerbsteuer vor,

der Steuerzahler hat eine bereits vorgenommene erstmalige Steuerfestsetzung oder erstma­lige gesonderte Feststellung außergerichtlich mit dem Einspruch angefochten und es ist noch keine Unanfechtbarkeit eingetreten. In diesem Fall kann aber durch eine Rücknahme des Einspruchs eine Verböserung der angefochtenen Steuerfestsetzung verhindert werden,

der Steuerzahler hat eine bereits vorgenommene erstmalige Steuerfestsetzung oder erstma­lige gesonderte Feststellung gerichtlich angefochten und es ist noch keine Unanfechtbarkeit eingetreten. In diesem Fall kann das Finanzgericht die Steuerfestsetzung zwar nicht verbö­sern, es kann aber einer anderweitig begründeten Klage die rückwirkende Neuregelung sal­dierend gegenüberstellen.

 

 

4.4 Ausgesuchte Urteile und weitere Änderungen

4.4.1 Beschränkter Abzug von Betriebsausgaben für ein im Betriebsvermögen be­findliches häusliches Arbeitszimmer

Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer werden grundsätzlich nur bis zu einem Be­trag von 1.250 € zum Abzug zugelassen.[2] Die Abzugsbeschränkung gilt selbst dann, wenn das Arbeitszimmer zum Betriebsvermögen gehört. Sie wird nur für den Fall aufgehoben, dass das häusliche Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten beruflichen und betriebli­chen Tätigkeit bildet.

Auch das Arbeitszimmer im selbst genutzten Einfamilienhaus ist als häusliches Arbeitszim­mer zu bewerten. Von dieser grundsätzlichen Rechtslage wird eine Ausnahme nur zugelas­sen, wenn die Räume für einen intensiven und dauerhaften Publikumsverkehr geöffnet sind. Es handelt sich dann um eine auch nach außen erkennbare berufliche und betriebliche funk­tionale Büroeinheit. Wichtiges Indiz für die Anerkennung einer derartigen Ausnahmesituation ist die Beschäftigung von Mitarbeitern in den Räumen.

Mit diesem Urteil hat der Bundesfinanzhof[3] den Abzug aller Aufwendungen für das Arbeitszim­mer des Gesellschafters einer GbR abgelehnt. Er erledigte in dem Raum einen Teil seiner Büroarbeiten, seine Ehefrau Sekretariatsarbeiten. Das häusliche Arbeitszimmer war von der Gesellschaft angemietet. Die Mietgeldzahlungen wurden bei der GbR als Be­triebsausgaben und bei dem Gesellschafter als Sonder-Betriebseinnahmen berücksichtigt.

Die typisierende Begrenzung der tatsächlich entstandenen Aufwendungen hat zusätzliche Folgen. Die Zugehörigkeit der Räume des häuslichen Arbeitszimmers zum Betriebsvermö­gen führt im Falle der Grundstücksveräußerung oder Beendigung der beruflichen Tätigkeit zur Versteuerung von im Einfamilienhaus eventuell vorhandenen stillen Reserven.

4.4.2 Keine Verteilung von außergewöhnlichen Belastungen auf mehrere Veranla­gungszeiträume

Außergewöhnliche Belastungen sind für das Kalenderjahr abzusetzen, in dem sie geleistet worden sind. Der Abflusszeitpunkt ist maßgebend.

In einem Verfahren vor dem Finanzgericht Baden-Württemberg[4] war streitig, ob aus Billigkeitsgründen[5] eine Verteilung von als außergewöhnliche Belastung anerkannten Aufwendungen für den behindertengerechten Umbau eines Hauses auf mehrere Veranla­gungszeiträume vorzunehmen ist. Das Finanzgericht entschied, dass außergewöhnliche Belastungen nicht im Rahmen einer Billigkeitsmaßnahme auf mehrere künftige Veranla­gungszeiträume verteilt werden können.

Dagegen ließ das Finanzgericht des Saarlandes[6] eine Verteilung der Aufwendungen für den behindertenbedingten Umbau eines Hauses auf fünf Jahre zu.

Die gegen das Urteil des Finanzgerichts des Saarlandes eingelegte Revision wurde vom Bundesfinanzhof zurückgewiesen, weil die Revision verspätet eingelegt wurde. Jetzt hat der Bundesfinanzhof die Möglichkeit, diese Rechtsfrage abschließend zu entscheiden.

Hinweis: Zulässig ist es, hohe außergewöhnliche Belastungen durch Zahlung Ende des Jahres und weitere Teilzahlung Anfang des folgenden Jahres auf zwei Jahre zu ver­teilen. Dann können die Aufwendungen zumindest in zwei Jahren steuerlich geltend gemacht werden. Allerdings ist die zumutbare Belastung dann auch in jedem Jahr ge­genzurechnen.

 

4.4.3 Doppelte Haushaltsführung bei beiderseits berufstätigen Eheleuten

Der Haupthausstand zweier berufstätiger Eheleute befindet sich nicht automatisch dort, wo sie sich gemeinsam überwiegend aufhalten. Ob eine außerhalb des Beschäftigungsortes gelegene Wohnung des Arbeitnehmers als Mittelpunkt seiner Lebensinteressen anzusehen ist, richtet sich nach der Gesamtwürdigung aller Umstände des Falls.

In diesem Zusammenhang spielt es eine Rolle, wie oft und wie lange sich der Arbeitnehmer in der einen oder anderen Wohnung aufhält, wie die Wohnungen ausgestattet sind und wel­che Größe sie haben. Auch die Dauer des Aufenthalts am Beschäftigungsort, die Entfernung beider Wohnungen sowie die Anzahl der Heimfahrten sind zu berücksichtigen. Von erhebli­cher Bedeutung sind auch die persönlichen Beziehungen am jeweiligen Wohnort, wie z. B. Vereinszugehörigkeiten und andere Aktivitäten.

(Quelle: Urteil des Bundesfinanzhofs[7])

4.4.4 Einkünfteerzielungsabsicht bei Vermietung und Verpachtung

Mietverträge unter nahestehenden Personen sind dann nicht der Besteuerung zu Grunde zu legen, wenn die Gestaltung oder die tatsächliche Durchführung einem Fremdvergleich nicht standhalten. Eine maßgebliche Rolle spielt dabei, ob die wirtschaftlichen Interessen der Ver­tragsparteien gleichwertig gegenüber stehen oder ob sie durch die persönlichen Beziehun­gen zueinander wesentlich beeinflusst werden.

Ein Mietvertrag ist ein Scheingeschäft, wenn die Folgerungen aus einem solchem Vertrag bewusst nicht gezogen werden. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn der Mieter wirtschaftlich nicht in der Lage ist, die Miete aufzubringen.

(Quelle: Urteil des Bundesfinanzhofs[8])

4.4.5 Veränderungen bei der Gültigkeit von Freistellungsaufträgen nach dem 1. Januar 2016

Seit dem 1. 1. 2011 können Freistellungsaufträge nur unter Angabe der Steueridentifikati­onsnummer des Steuerzahlers und ggf. seiner Ehepartnerin geändert oder neu erteilt wer­den.

Durch Änderung des Einkommensteuergesetzes[9] verlieren bestehende Freistellungsaufträge ohne gültige steuerliche Identifikationsnummer (IdNr) ab 1.1.2016 ihre Gültigkeit. Es ist da­rauf zu achten, dass Freistellungsaufträge, die für einen unbefristeten Zeitraum erteilt wur­den, zum 1.1.2016 ungültig werden, wenn diesen keine IdNr zugeordnet wird.[10] Es muss kein neuer Freistellungsauftrag erteilt werden. Es reicht aus, wenn dem Institut, bei dem der Frei­stellungsauftrag vorliegt, vor Beginn des Jahres 2016 die IdNr mitgeteilt wird.

Hinweis: Es sollte gleichzeitig geprüft werden, ob die Höhe der freigestellten Beträge noch in Ordnung ist.

4.4.6 Familienkasse verlangt ab 2016 zwei Identifikationsnummern

Im Jahr 2007 ist eine Identifikationsnummer (IdNr)[11] eingeführt worden, die inzwischen bei den meisten steuerlichen Angelegenheiten natürlicher Personen von der Finanzverwaltung genutzt wird.

Ab 2016 ist diese IdNr auch wichtig für den Bezug von Kindergeld.[12] Um zu verhindern, dass mehrere Personen gleichzeitig Kindergeld für ein Kind beziehen, müssen Kindergeldberech­tigte ihre eigene IdNr und die des Kindes/der Kinder der zuständigen Familienkasse mittei­len.[13]

Hinweis: Es bietet sich an, die entsprechenden IdNrn den Familienkassen schon vor dem 1.1.2016 mitzuteilen, damit die Kindergeldzahlungen nicht eingestellt werden. Die eigene IdNr findet man im Einkommensteuerbescheid oder in der Lohnsteuerbescheinigung. Falls die eigene IdNr und/oder die des Kindes/der Kinder nicht bekannt sind, kann man diese über ein Eingabeformular unter www.bzst.de erneut anfordern. Bei fehlendem Internetzugang geht dies auch telefonisch über die Hotline 0228 4061240. Die Bearbeitungsdauer beträgt etwa vier Wochen.

4.4.7 Parteifähigkeit einer gelöschten GmbH

Die Löschung einer vermögenslosen GmbH[14] hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein.[15] Nur wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Wertlose Forderungen sind dabei nicht als verwertbares Vermögen anzusehen.

(Quelle: Beschluss des Bundesgerichtshofs[16])

4.4.8 Entlastung insbesondere der mittelständischen Wirtschaft von Bürokratie

Mit dem Bürokratieentlastungsgesetz[17] will die Bundesregierung insbesondere die mittelständische Wirtschaft von Bürokratie entlasten, weil die daraus entstehenden Kosten insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen in ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und Dynamik beeinträchtigen.

  • Einzelkaufleute, die an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinander folgenden Ge­schäftsjahren nicht mehr als jeweils 500.000 € Umsatzerlöse und jeweils 50.000 € Jah­resüberschuss aufweisen, sind von der Bilanzierung und der Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses befreit.[18] Mit Wirkung ab 2016 werden diese Beträge um 20 % auf 600.000 € bzw. 60.000 € erhöht.
  • Im Gleichlauf zum Handelsrecht werden – ebenfalls mit Wirkung ab 2016 – auch die Schwellenwerte der steuerlichen Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten für gewerb­liche Unternehmer sowie Land- und Forstwirte auf 600.000 € (Umsatz) und 60.000 € (Gewinn) erhöht.[19] Wer die in 2015 gültigen Umsatz- und Gewinngrenzen überschreitet, aber die neuen Schwellenwerte in 2016 unterschreitet, wird vom Finanzamt keine Mit­teilung über den Beginn der Buchführungspflicht erhalten.[20]
  • Durch das Faktorverfahren soll bei Ehegatten oder Lebenspartnern in der Steuerklassenkombination IV/IV der individuell zutreffende Lohnsteuerabzug erzielt wer­den. Der Faktor hat zurzeit eine Gültigkeit von bis zu einem Kalenderjahr. Zukünftig soll der Faktor bis zu zwei Kalenderjahre gültig sein. Aufgrund der noch erforderlichen tech­nischen Umsetzung wird das Bundesministerium der Finanzen den erstmaligen Anwen­dungszeitpunkt dieser Regelung per Verwaltungsschreiben festlegen.[21]
  • Wird ein Arbeitnehmer nur kurzfristig beschäftigt, kann der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz von 25 % des Arbeitslohns erheben. Das Verfahren zum Abruf der elektronischen Lohnsteuerabzugsmerkmale muss er dann nicht berücksichti­gen. Eine kurzfristige Beschäftigung liegt nur vor, wenn der Arbeitnehmer beim Arbeit­geber gelegentlich, nicht regelmäßig wiederkehrend beschäftigt wird, die Dauer der Be­schäftigung 18 zusammenhängende Arbeitstage nicht übersteigt und der Arbeitslohn während der Beschäftigungsdauer 62 € durchschnittlich je Arbeitstag nicht übersteigt. Schon mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2015 wird der Betrag von 62 € auf 68 € erhöht. Hintergrund ist der gesetzliche Mindeststundenlohn von 8,50 €.
  • Kirchensteuerabzugsverpflichtete, z. B. Kapitalgesellschaften, müssen zur Vornahme des Kirchensteuerabzugs auf Kapitalerträge jährlich die so genannten KiStAM (Kirchen­steuerabzugsmerkmale) beim Bundeszentralamt für Steuern elektronisch abfragen. Zu­vor müssen sie die Schuldner der Kapitalertragsteuer – bei Kapitalgesellschaften die Anteilseigner – über den Abruf informieren, damit diese gegebenenfalls einen Sperrver­merk setzen können. Diese jährliche Informationspflicht wird nun umgewandelt in eine einmalige Information während der Dauer der rechtlichen Verbindung. Die Information hat vor der Abfrage der KiStAM und schriftlich oder in geeigneter Form zu erfolgen.[22]
  • Anhebung ab 1. Januar 2015 von 8.354 € um 118 € auf 8.472 €
  • Anhebung ab 1. Januar 2016 um weitere 180 € auf 8.652 €
  • Anhebung ab 1. Januar 2015 um 144 € auf 7.152 €
  • Anhebung ab 1. Januar 2016 um weitere 96 € auf 7.248 €
  • Anhebung ab 1. Januar 2015 um 4 € monatlich je Kind (aktuell 184 € für das erste und zweite Kind, 190 € für das dritte Kind und 215 € für das vierte Kind und weitere Kinder)
  • Anhebung ab 1. Januar 2016 um weitere 2 € monatlich je Kind
  • Anhebung ab 1. Juli 2016 um 20 € monatlich.
  • Anhebung ab 1. Januar 2015 von 1.308 € um 600 € auf 1.908 € sowie um 240 € für jedes weitere Kind.
  • Wird wegen Wertlosigkeit der Anteile kein Entgelt vereinbart, ist von einer Veräuße­rung[39] und nicht von einer Schenkung auszugehen, wenn nach dem Gesamtbild der objektiven Umstände unter Berücksichtigung des Willens und der Vorstellungen der Vertragspartner feststeht, dass die übertragenen Anteile tatsächlich wertlos sind. Bei einer Veräußerung der Anteile sind evtl. Veräußerungsverluste bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte zu berücksichtigen.
  • Dagegen liegt eine Schenkung vor, wenn für die Übertragung von Anteilen kein Ent­gelt zu entrichten ist, Geschwister die Vertragspartner sind und diese den Anteilen dennoch subjektiv einen Wert beimessen. Der Wert kann z. B. in der Verwertung des durch die Anteile verkörperten Vermögens oder in einer Realisierung laufender ent­nahmefähiger Erträge bestehen.
  • Datum und Kilometerstand zu Beginn und Ende jeder einzelnen betrieblich/beruflich veranlassten Fahrt,
  • Reiseziel,
  • Reisezweck und aufgesuchte Geschäftspartner,
  • Geschenke an Geschäftsfreunde sind nur bis zu einem Wert von 35 € netto ohne Umsatzsteuer pro Jahr und pro Empfänger abzugsfähig.[43]
  • Nichtabziehbare Vorsteuer (z. B. bei Versicherungsvertretern, Ärzten) ist in die Ermitt­lung der Wertgrenze mit einzubeziehen. In diesen Fällen darf der Bruttobetrag (inklu­sive Umsatzsteuer) nicht mehr als 35 € betragen.
  • Es muss eine ordnungsgemäße Rechnung vorhanden sein, auf der der Name des Empfängers vermerkt ist. Bei Rechnungen mit vielen Positionen sollte eine geson­derte Geschenkeliste mit den Namen der Empfänger sowie der Art und der Betrags­höhe des Geschenks gefertigt werden.
  • Schließlich müssen diese Aufwendungen auf ein besonderes Konto der Buchführung „Geschenke an Geschäftsfreunde“, getrennt von allen anderen Kosten, gebucht wer­den.
  • Grundsätzlich ist das Wahlrecht zur Anwendung der Pauschalierung der Einkommensteuer für alle innerhalb eines Wirtschaftsjahres gewährten Zuwendungen einheitlich auszuüben. Es ist jedoch zulässig, die Pauschalierung jeweils gesondert für Zuwendungen an Dritte (z. B. Geschäftsfreunde und deren Arbeitnehmer) und an eigene Arbeitnehmer anzuwenden.
  • Streuwerbeartikel (Sachzuwendungen bis 10 €) müssen nicht in die Bemessungsgrundlage der Pauschalierung einbezogen werden, werden also nicht besteuert.
  • Bei der Prüfung, ob Aufwendungen für Geschenke an einen Nichtarbeitnehmer die Freigrenze von 35 € pro Wirtschaftsjahr übersteigen, ist die übernommene Steuer nicht mit einzubeziehen. Die Abziehbarkeit der Pauschalsteuer als Betriebsausgabe richtet sich danach, ob die Aufwendungen für die Zuwendung als Betriebsausgabe abziehbar sind.
  • Der Unternehmer muss den Zuwendungsempfänger darüber informieren, dass er die Pauschalierung anwendet. Eine besondere Form ist dafür nicht vorgeschrieben.
  • erfassen nur solche betrieblich veranlassten Zuwendungen, die beim Empfänger dem Grunde nach zu einkommensteuerbaren und einkommensteuerpflichtigen Einkünften führen und begründen keine weitere eigenständige Einkunftsart,
  • erweitern nicht den einkommensteuerrechtlichen Lohnbegriff, sondern stellen ledig­lich eine pauschalierende Erhebungsform der Einkommensteuer zur Wahl und bezie­hen sich auf alle Geschenke an Geschäftsfreunde[49], und zwar unabhängig davon, ob ihr Wert 35 € überschreitet oder nicht.
  • Eine Betriebsveranstaltung liegt vor, wenn es sich um eine Veranstaltung auf betrieblicher Ebene mit gesellschaftlichem Charakter handelt.
  • Die Veranstaltung muss allen Angehörigen des Betriebs, eines Teilbetriebs oder ei­ner in sich geschlossenen betrieblichen Organisationseinheit (z. B. einer Abteilung) offen stehen.
  • Zuwendungen im Rahmen einer Betriebsveranstaltung sind alle Aufwendungen des Arbeitgebers inklusive Umsatzsteuer, und zwar unabhängig davon, ob sie einzelnen Arbeitnehmern individuell zurechenbar sind oder es sich um einen rechnerischen Anteil an den Kosten der Betriebsveranstaltung handelt, die der Arbeitgeber gegen­über Dritten für den äußeren Rahmen der Betriebsveranstaltung aufwendet.
  • Soweit solche Zuwendungen den Betrag von 110 € je Betriebsveranstaltung und teil­nehmenden Arbeitnehmer nicht übersteigen, bleiben sie beim Arbeitnehmer (wegen des Freibetrags) steuerlich unberücksichtigt.
  • Zuwendungen bis 110 € bleiben steuerfrei, soweit ein Arbeitnehmer an nicht mehr als zwei Betriebsveranstaltungen pro Jahr teilnimmt. Übersteigen die Kosten für eine von zwei Betriebsveranstaltungen den Freibetrag von 110 € und/oder nimmt ein Arbeit­nehmer an weiteren Betriebsveranstaltungen teil, sind die insoweit anfallenden zu­sätzlichen Kosten steuerpflichtig.
  • Bei der so genannten zeitnahen Inventur können die Bestandsaufnahmen innerhalb von 10 Tagen vor oder nach dem Bilanzstichtag stattfinden. Zwischenzeitliche Be­standsveränderungen durch Einkäufe oder Verkäufe sind zuverlässig festzuhalten.
  • Bei der zeitlich verlegten Inventur können die Bestandsaufnahmen innerhalb der letzten drei Monate vor oder der ersten zwei Monate nach dem Bilanzstichtag vorge­nommen werden. Diese Inventur erfordert eine wertmäßige Fortschreibung bzw. eine wertmäßige Rückrechnung der durch die Inventur ermittelten Bestände zum Bilanz­stichtag. Eine nur mengenmäßige Fortschreibung bzw. Rückrechnung reicht nicht aus. Für Bestände, die durch Schwund, Verderb und ähnliche Vorgänge unvorher­sehbare Abgänge erleiden können und für besonders wertvolle Güter ist nur die Stichtagsinventur zulässig. Zu beachten ist ebenfalls, dass Steuervergünstigungen wie das Verbrauchsfolgeverfahren, die auf die Zusammensetzung der Bestände am Bilanzstichtag abstellen, nicht in Anspruch genommen werden können.
  • Bei der sogenannten Einlagerungsinventur mit automatisch gesteuerten Lagersystemen (z. B. nicht begehbare Hochregallager) erfolgt die Bestandsaufnahme laufend mit der Einlagerung der Ware. Soweit Teile des Lagers während des Ge­schäftsjahres nicht bewegt worden sind, bestehen Bedenken gegen diese Handha­bung.
  • Das Stichproben-Inventurverfahren erlaubt eine Inventur mit Hilfe anerkannter ma­thematisch-statistischer Methoden auf Grund von Stichproben. Die Stichprobenin­ventur muss den Aussagewert einer konventionellen Inventur haben. Das ist der Fall, wenn ein Sicherheitsgrad von 95 % erreicht und relative Stichprobenfehler von 1 % des gesamten Buchwerts nicht überschritten werden. Hochwertige Güter und Gegen­stände, die einem unkontrollierten Schwund unterliegen, sind nicht in dieses Verfah­ren einzubeziehen.
  • Das Festwertverfahren kann auf Sachanlagen und Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe angewendet werden. Voraussetzung ist, dass die Gegenstände im Gesamtwert für das Unternehmen von nachrangiger Bedeutung sind, sich der Bestand in Größe, Zu­sammensetzung und Wert kaum verändert und die Gegenstände regelmäßig ersetzt werden. Eine körperliche Inventur ist bei diesen Gegenständen in der Regel alle drei Jahre oder bei wesentlichen Mengenänderungen sowie bei Änderung in der Zusam­mensetzung vorzunehmen. In Ausnahmefällen kann eine Inventur nach fünf Jahren ausreichen.
  • Wird das Verfahren der permanenten Inventur angewendet, ist darauf zu achten, dass bis zum Bilanzstichtag alle Vorräte nachweislich einmal aufgenommen worden sind.
  • Beträgt die vereinbarte Miete mindestens 66 % der ortsüblichen Marktmiete, dann sind die mit den Mieteinnahmen zusammenhängenden Werbungskosten voll ab­zugsfähig.
  • Liegt der Mietzins unterhalb von 66 % der ortsüblichen Marktmiete, können die Aufwendungen nur entsprechend dem entgeltlichen Anteil der Vermietung geltend gemacht werden.
  • Aus diesem Grund sollten bestehende Mietverträge kurzfristig darauf geprüft werden, ob sie den üblichen Konditionen entsprechen und auch so durchgeführt werden. Dies gilt auch für die zu zahlenden Nebenkosten.[63] Insbesondere sollte die Höhe der Miete geprüft und zum 1.1.2016 ggf. angepasst werden. Dabei empfiehlt es sich, nicht bis an die äußersten Grenzen heranzugehen. Eine Totalüberschussprognose ist in allen Fällen nicht mehr erforderlich.
  • Bei der Höhe der Miete kommt es zwar auf die 66 %-Grenze an, aber der Mietvertrag muss insbesondere bei Vermietung an Angehörige einem Fremdvergleich (Vermie­tung an fremde Dritte) standhalten, weil er sonst steuerrechtlich nicht anerkannt wird.[64] Die Mieten und Nebenkosten sollten von den Angehörigen pünktlich bezahlt werden.
  • für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
  • die Leistung an ein vorausgehendes Ereignis anknüpft,
  • der Schuldner die Leistung verweigert,
  • besondere Gründe den sofortigen Eintritt des Verzugs rechtfertigen.[73]
  • Vertragliche Vereinbarung von Zahlungsfristen ist grundsätzlich nur noch bis maxi­mal 60 Kalendertage (bei öffentlichen Stellen als Zahlungspflichtige maximal 30 Tage) möglich.
  • Zahlungsfrist beginnt grundsätzlich zum Zeitpunkt des Empfangs der Gegenleistung.
  • Erhöhung des Verzugszinssatzes von acht auf neun Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz.
  • Anspruch auf Verzugszinsen: Bei Vereinbarung einer Zahlungsfrist ab dem Tag nach deren Ende, ansonsten 30 Tage nach Rechnungszugang bzw. 30 Tage nach dem Zeitpunkt des Waren- oder Dienstleistungsempfangs.
  • Mahnung ist entbehrlich: Der Gläubiger kann bei Zahlungsverzug sofort Verzugszin­sen verlangen, sofern er seinen Teil des Vertrags erfüllt hat, er den fälligen Betrag nicht (rechtzeitig) erhalten hat und der Schuldner für den Zahlungsverzug verantwort­lich ist.
  • Einführung eines pauschalen Schadenersatzanspruchs in Höhe von 40 € für Verwaltungskosten und interne Kosten des Gläubigers, die in Folge des Zahlungs­verzugs entstanden sind (unabhängig von Verzugszinsen und vom Ersatz externer Beitreibungskosten).
  • Abnahme- oder Überprüfungsverfahren hinsichtlich einer Ware oder Dienstleistung darf grundsätzlich nur noch maximal 30 Tage dauern.
  • Aufzeichnungen aus 2005 und früher.
  • Inventare, die bis zum 31.12.2005 aufgestellt worden sind.
  • Bücher, in denen die letzte Eintragung im Jahr 2005 oder früher erfolgt ist.
  • Jahresabschlüsse, Eröffnungsbilanzen und Lageberichte, die 2005 oder früher aufgestellt worden sind.
  • Buchungsbelege aus dem Jahr 2005 oder früher.[80]
  • Empfangene Handels- oder Geschäftsbriefe und Kopien der abgesandten Han­dels- oder Geschäftsbriefe, die 2009 oder früher empfangen bzw. abgesandt wur­den.
  • sonstige für die Besteuerung bedeutsame Unterlagen aus dem Jahr 2009 oder frü­her.
  • Dabei sind die Fristen für die Steuerfestsetzungen zu beachten.
  • Unterlagen dürfen nicht vernichtet werden, wenn sie von Bedeutung sind
  • für eine begonnene Außenprüfung,
  • für anhängige steuerstraf- oder bußgeldrechtliche Ermittlungen,
  • für ein schwebendes oder auf Grund einer Außenprüfung zu erwartendes Rechts­behelfsverfahren oder zur Begründung der Anträge an das Finanzamt und
  • bei vorläufigen Steuerfestsetzungen.

Existenzgründer werden von Auskünften zu statistischen Zwecken u. a. im Bereich Dienst­leistungen, produzierendes Gewerbe, Handel und Beherbergung befreit. Im Kalenderjahr der Betriebseröffnung und in den beiden folgenden Kalenderjahren besteht dann keine Aus­kunftspflicht, wenn das Unternehmen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr einen Um­satz von weniger als 800.000 € erwirtschaftet hat. Bei Gesellschaften müssen alle Gesell­schafter Existenzgründer sein, um sich auf die Befreiung von der Auskunftspflicht berufen zu können. Dabei gilt als Existenzgründer, wer eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit in Form einer Neugründung, einer Übernahme oder einer tätigen Beteiligung aus abhängiger Beschäftigung oder aus der Nichtbeschäftigung heraus aufnimmt.

4.4.9 Entlastungen für Arbeitnehmer und Familien in Kraft

Nachdem der Bundesrat dem Gesetz zur Anhebung des Grundfreibetrags, des Kinderfreibe­trags, des Kindergeldes und des Kinderzuschlags[23] zugestimmt hat, können verschiedene Entlastungen in Kraft treten.

Im Wesentlichen enthält das Gesetz folgende Änderungen:

Grundfreibetrag

Die Anhebung des Grundfreibetrags für 2015 wird zusammengefasst bei der Lohnabrech­nung für Dezember 2015 berücksichtigt.

Kinderfreibetrag (bei Ehegatten im Fall der Zusammenveranlagung aktuell 7.008 € einschl. Freibetrag für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung)

Kindergeld:

Das höhere Kindergeld soll ab September 2015 ausgezahlt werden. Die Erhöhung für 2015 wird ab Oktober 2015 in einem Betrag nachgezahlt. Das höhere Kindergeld wird automatisch gezahlt. Ein besonderer Antrag ist nicht erforderlich.

Kinderzuschlag für Geringverdiener (aktuell max. 140 € monatlich):

Entlastungsbetrag für Alleinerziehende:

Die Anhebung des Entlastungsbetrags wird für 2015 ebenfalls insgesamt bei der Lohnab­rechnung für Dezember 2015 berücksichtigt. Der für das zweite und weitere Kinder zu be­rücksichtigende Erhöhungsbetrag von jeweils 240 € kann im Lohnsteuerermäßigungsverfah­ren 2015 geltend gemacht werden. Hierzu ist ein entsprechender Antrag beim Wohnsitzfi­nanzamt zu stellen.

Unterhaltshöchstbetrag

Der Unterhaltshöchstbetrag wird für 2015 auf 8.472 € (bisher: 8.354 €) erhöht. Im Jahr 2016 steigt er auf 8.652 €. Die Erhöhung entspricht der Anhebung des Grundfreibetrags und führt dazu, dass künftig höhere Unterhaltsleistungen steuerlich berücksichtigt werden können.

Nichtanrechnung der Kindergelderhöhung 2015 auf andere Leistungen.

Die rückwirkende Kindergelderhöhung des Jahres 2015 wird nicht auf Sozialleistungen und den zivilrechtlichen Kindesunterhalt angerechnet.

4.4.10 Grundstücksbewertung bei Einbringung gegen Gewährung von Gesellschafts­rechten

Die Einbringung eines Grundstücks aus dem Privatvermögen in das Gesamthandsvermögen einer Personengesellschaft ist ein tauschähnlicher Vorgang, wenn er gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten erfolgt. Die Bewertung hat bei der Personengesellschaft mit dem „Ge­meinen Wert“ zu erfolgen. Er wird durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Ge­schäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsguts bei einer Veräußerung zu er­zielen ist (Verkehrswert).

Lässt ein Übertragungsvertrag durch eine Öffnungsklausel zu, dass spätere bessere Er­kenntnisse die ursprünglich angenommene Höhe des „Gemeinen Werts“ verändern, ist dies bei Ereignissen innerhalb eines Jahres nach Vertragsabschluss zu berücksichtigen.

(Quelle: Urteil des Bundesfinanzhofs[24])

4.4.11 Kein tageweiser Ansatz der 1 %-Regelung bei nur zeitweiser privater Nutzung eines Dienstwagens

Überlässt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer unentgeltlich oder verbilligt einen Dienstwa­gen auch zur privaten Nutzung, führt dies zu einem als Lohnzufluss zu versteuernden Nutzungsvorteil des Arbeitnehmers. Dieser Nutzungsvorteil ist für jeden Kalendermonat mit 1 % des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zuzüglich der Kosten für Sonderausstattungen einschließlich Umsatzsteuer anzusetzen.

Steht das Kraftfahrzeug dem Arbeitnehmer im Kalendermonat nur zeitweise zur Verfügung, ist nach einem Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg[25] dennoch der Nutzungsvorteil für jeden Kalendermonat mit dem vollen Betrag von 1 % zu erfassen. Berechnungsgrundlage ist immer der volle Kalendermonat, eine taggenaue Berechnung ist nicht zulässig.

Ist dagegen die private Nutzung oder die Nutzung zu Fahrten zwischen Wohnung und Be­triebsstätte für einen vollen Monat ausgeschlossen, ist für diesen vollen Monat kein Monats­wert als geldwerter Vorteil anzusetzen.

4.4.12 Unter das Arzneimittelgesetz fallende Medikamente sind als außergewöhnli­che Belastung abzugsfähig

Aufwendungen für Arzneimittel, die unter das Arzneimittelgesetz fallen, sind als außerge­wöhnliche Belastung berücksichtigungsfähig. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass sie zur medizinisch notwendigen Behandlung eingesetzt werden. Dies setzt ein Krankheitsbild vo­raus, das sich als anormaler körperlicher, geistiger oder seelischer Zustand zeigt. Liegen diese Merkmale vor, wird die Außergewöhnlichkeit der daraus resultierenden Krankheits­kosten sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach unwiderlegbar vermutet.


Zur Unterscheidung zwischen zulassungspflichtigen Arzneimitteln und (nur der Lebensmittel­kontrolle unterliegenden) Nahrungsergänzungsmitteln kommt es nicht auf die Inhaltsstoffe, sondern die pharmakologische Wirkung der eingesetzten Produkte an. Die Abgrenzung ist erforderlich, weil Nahrungsergänzungsmittel nicht als außergewöhnliche Belastung abzugs­fähig sind. Das gilt selbst dann, wenn ihnen quasi eine Medikamentenfunktion zukommt oder sie zur Unterstützung einer Heilbehandlung eingesetzt werden. (Quelle: Urteil des Bundesfi­nanzhofs[26])

4.4.13 Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastungen

Entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung hatte der Bundesfinanzhof[27] (BFH) im Jahre 2011 die Kosten eines Zivilprozesses unabhängig von dessen Gegenstand als außerge­wöhnliche Belastung anerkannt. Solche Aufwendungen waren dann abziehbar, wenn sich bei einem Prozess hinreichend Aussicht auf Erfolg ergab und keine Mutwilligkeit vorlag.

Nunmehr ist der BFH[28] zur alten Rechtsprechung zurückgekehrt, nach der Prozesskosten, namentlich Zivilprozesskosten, grundsätzlich nicht zwangsläufig erwachsen. Danach sind die Kosten eines Zivilprozesses im Allgemeinen keine außergewöhnlichen Belastungen. Etwas anderes kann ausnahmsweise gelten, wenn ein Rechtsstreit einen für den Steuerzahler existenziell wichtigen Bereich oder den Kernbereich menschlichen Lebens berührt. Die Kos­ten eines Zivilprozesses sind also grundsätzlich nur dann als zwangsläufig anzusehen, wenn auch das die Prozessführung mit der Folge der Zahlungsverpflichtung verursachende Ereig­nis für den Steuerzahler zwangsläufig ist.

4.4.14 Änderungen des HGB durch das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz

Nach der Zustimmung des Bundesrats konnte das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG)[29] am 23.7.2015 in Kraft treten. Seine Änderungen sind für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2015 beginnen, anzuwenden. Im Wesentlichen ergeben sich folgende Änderun­gen:

Schwellenwerte Größenklassen

Die Schwellenwerte für die Größenklassen der Kapitalgesellschaften und die Befreiung von der Konzernbilanzierung werden erhöht[30] und betragen für den Einzelabschluss:

 

Kleinst

Klein

Mittel

Groß

Bilanzsumme   in Mio. €

≤   0,35

(≤   4,84)

≤ 6

(≤   19,25)

≤ 20

(>   19,25)

>   20

Umsatz   in Mio. €

≤   0,7

(≤   9,68)

≤ 12

(≤   38,5)

≤ 40

(>   38,5)

>   40

Mitarbeiter

≤ 10

≤ 50

≤   250

>   250

Die Klammerwerte gelten aktuell.

Die Bilanzsumme setzt sich künftig aus allen Posten der Aktivseite, ausschließlich eines Fehlbetrags, einschließlich latenter Steuern zusammen. Durch Bilanzierungswahlrechte bei den latenten Steuern[31] ergibt sich Gestaltungspotenzial für die Bilanzsumme.

Auf der Ebene der Konzernabschlüsse gelten die folgenden Grenzwerte für die größenab­hängige Befreiung:

 

Brutto­methode

Netto­methode

Bilanzsumme   in Mio. €

(>   23,1)

>   24

(>   19,25)

>   20

Umsatz   in Mio. €

(>   46,2)

>   48

(>   38,5)

>   40

Mitarbeiter

> 250

> 250

Die Klammerwerte gelten aktuell.

Die Regelungen zu den Schwellenwerten können vorzeitig angewendet werden, wenn auch die neuen Vorschriften zu den Umsatzerlösen beachtet werden.

Einschränkung bei den sonstigen betrieblichen Erträgen

Künftig gehören zu den Umsatzerlösen alle Erlöse aus dem Verkauf und der Vermietung oder Verpachtung von Produkten sowie aus der Erbringung von Dienstleistungen. Es kommt nicht mehr darauf an, dass es sich um typische Umsätze handelt. Damit fallen künftig weni­ger sonstige betriebliche Erträge an. Beispielsweise gehören dann auch Erlöse aus der Kan­tine und aus nicht betrieblichen Mieterträgen zu den Umsatzerlösen. In die Umsatzerlöse gehören ferner keine sonstigen direkt mit dem Umsatz verbundenen Steuern.[32] Darunter fallen Verbrauch- und Verkehrsteuern wie Tabak-, Bier-, Energie-, Schaumwein- und Strom­steuer. Der Umfang der Umsatzerlöse dürfte sich daher erhöhen und die Vergleichbarkeit der Abschlüsse beschränken. Zudem ergeben sich Auswirkungen auf die Größenklassen. Auf diese Abweichungen ist bei der erstmaligen Anwendung im Anhang oder Konzernan­hang hinzuweisen. Die sonstigen betrieblichen Erträge entfallen aber nicht. Weiterhin sind Erlöse aus Anlagenverkäufen oder Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen solche.

Außerordentliche Posten

Eine weitere Änderung im Aufbau der Gewinn- und Verlustrechnung ergibt sich durch die Streichung der außerordentlichen Posten, die künftig auch zu den Umsatzerlösen gehören. Dafür sind im Anhang jeweils der Betrag und die Art der einzelnen Erträge und Aufwendun­gen von außergewöhnlicher Größenordnung oder außergewöhnlicher Bedeutung, soweit die Beträge nicht von untergeordneter Bedeutung sind, anzugeben. Eine Erläuterung ist nicht nötig.[33]

Abschreibung von Geschäfts- und Firmenwert

Entgeltlich erworbene Geschäfts- oder Firmenwerte und selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens werden während der Nutzungsdauer abge­schrieben. Kann die Nutzungsdauer ausnahmsweise nicht verlässlich geschätzt werden, erfolgt die Abschreibung über zehn Jahre. Bei verlässlicher Schätzung ist die betriebsge­wöhnliche Nutzungsdauer zugrunde zu legen.[34]

Hinweis

Im Gesetzgebungsverfahren hat der Bundestag die Bundesregierung aufgefordert, den Ab­zinsungssatz für die Berechnung der Rückstellungen[35] angesichts des sehr niedrigen Zinsni­veaus kurzfristig zu überprüfen und anzupassen.

4.4.15 Reichweite des Vorsteuerausschlusses bei weniger als 10 %-iger Nutzung eines Gegenstands für die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers

Der Bundesfinanzhof[36] hat dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage vorgelegt, wie weit der Vorsteuerausschluss im nationalen Recht für Gegenstände geht, die der Unternehmer zu weniger als 10 % für sein Unternehmen nutzt. Das Unionsrecht ermäch­tigt Deutschland, den Vorsteuerabzug für solche Gegenstände zu versagen, „die zu mehr als 90 % für private Zwecke des Steuerpflichtigen [Unternehmers] oder seines Personals oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke genutzt werden“.

Ein Unternehmer kann drei verschiedene Sphären haben: Er hat eine unternehmerische Sphäre (Sphäre 1). Daneben hat er regelmäßig eine unternehmensfremde (private) Sphäre (Sphäre 2). Er kann zusätzlich eine nichtunternehmerische, aber nicht unternehmensfremde Sphäre haben (Sphäre 3). Zu dieser letzten Sphäre gehören z. B.: unentgeltliche Tätigkeiten eines Vereins, die aus ideellen Vereinszwecken verfolgt werden; hoheitliche Tätigkeiten ei­ner juristischen Person des öffentlichen Rechts; das bloße Erwerben, Halten und Veräußern von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen. Allen diesen Tätigkeiten ist gemeinsam, dass sie nicht zur wirtschaftlichen Tätigkeit des Unternehmers gehören, aber auch nicht als private Tätigkeiten angesehen werden können.

Nutzt der Unternehmer einen Gegenstand zu 95 % in der unternehmensfremden Sphäre (Sphäre 2), ist unstreitig der Vorsteuerabzug auf den Einkauf in voller Höhe ausgeschlossen. Der Bundesfinanzhof hält es für unionsrechtlich fraglich, ob der Vorsteuerabzug auch in vol­ler Höhe ausgeschlossen ist, wenn der Gegenstand zu 95 % in der nichtunternehmerischen, aber nicht unternehmensfremden Sphäre (Sphäre 3) und zu 5 % in der unternehmerischen Sphäre (Sphäre 1) genutzt wird oder ob dann nicht ein Vorsteuerabzug in Höhe von 5 % zu gewähren ist. Es spräche vieles dafür, die Ermächtigung an Deutschland so auszulegen, dass sie den vollen Vorsteuerabzug nur bei einer mehr als 90 %-igen unternehmensfremden Nutzung (Sphäre 2) ausschließt. Da die Auslegung des Unionsrechts dem EuGH obliegt, hat er diesem die Frage vorgelegt.

4.4.16 Zuordnung der Steuerbefreiung für ein Familienheim oder ein zu Wohnzwe­cken vermietetes Grundstück

Der Erwerb von zu Wohnzwecken vermieteten Grundstücken oder zu eigenen Wohnzwe­cken genutzter Familienheime ist erbschaftsteuerlich begünstigt. Ein zu Wohnzwecken ver­mietetes Grundstück unterliegt mit 90 % seines Werts der Besteuerung. Der Erwerb eines vom Erblasser zu eigenen Wohnzwecken genutzten Familienheims kann beim überlebenden Ehepartner, bei Kindern oder Kindern verstorbener Kinder im Fall der sofortigen Eigennut­zung zur vollständigen Steuerbefreiung führen. Ist eine Erbengemeinschaft Erwerber von derart begünstigtem Vermögen, können die zuvor genannten Steuervergünstigungen nur entsprechend der jeweiligen Erbquote in Anspruch genommen werden.

Der Bundesfinanzhof[37] hatte zu entscheiden, ob die quotale Zuordnung der Steuervergünsti­gungen auch anzuwenden ist, wenn mehrere Personen Erben von sowohl steuerlich be­günstigtem als auch nicht begünstigtem Vermögen werden und im Zuge der späteren Er­bauseinandersetzung einer der Beteiligten das begünstigte und der andere das nicht be­günstigte Vermögen erhält. Nach dem Urteil stehen demjenigen Erben die vollen Steuerver­günstigungen für begünstigtes Vermögen zu, der dieses Vermögen erhält. Die Steuerver­günstigung ist nicht auf den Anteil des Erben am Nachlass beschränkt.

Die vorstehenden Grundsätze zu einem Begünstigungstransfer gelten auch, wenn ein Erbe im Rahmen einer Nachlassteilung seinen erworbenen Anteil am begünstigten Vermögen auf einen Miterben überträgt. Selbst bei einer Übertragung von begünstigtem Vermögen auf Grund einer vom Erblasser begründeten Verpflichtung oder im Rahmen einer Nachlasstei­lung steht die Steuerbefreiung nicht dem Ersterwerber zu. Nur der nachfolgende Erwerber, der das steuerbegünstigte Vermögen erhält, kann die Steuervergünstigung oder –befreiung für sich in Anspruch nehmen.

4.4.17 Abgrenzung zwischen Veräußerung und Schenkung bei der Übertragung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft zwischen nahestehenden Personen

In einem Verfahren vor dem Finanzgericht Düsseldorf[38] stritten die Beteiligten über die ertragsteuerliche Behandlung der Übertragung von Gesellschaftsanteilen an GmbHs unter Angehörigen (im Urteilsfall Geschwister) als Veräußerungsvorgang oder als Schenkung.

Das Finanzgericht entschied:

Der Bundesfinanzhof muss abschließend entscheiden.

4.4.18 Außergewöhnliche Belastungen im Fall wissenschaftlich nicht anerkannter Behandlungsmethoden

Ob die Kosten zur Heilung einer Erkrankung als außergewöhnliche Belastung abgezogen werden können, hängt von der Notwendigkeit der Maßnahme ab. In bestimmten Fällen muss die Notwendigkeit der angewandten Behandlungsmethode nachgewiesen werden.[40]

Handelt es sich um wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethoden, ist als Nach­weis ein amtsärztliches Gutachten oder die Bescheinigung des medizinischen Dienstes vor­zulegen. Da sich die wissenschaftliche Anerkennung von Heilbehandlungsmethoden perma­nent ändert, ist der Behandlungstermin, zu dem solche Kosten anfallen, maßgeblicher Zeit­punkt für die Prüfung dieser Voraussetzung.

(Quelle: Urteil des Bundesfinanzhofs[41])

4.4.19 Besprochene Kassetten und Excel-Tabellen sind kein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch

Ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch muss zeitnah und in geschlossener Form geführt wer­den und die zu erfassenden Fahrten einschließlich des an ihrem Ende erreichten Gesamtki­lometerstands vollständig und in ihrem fortlaufenden Zusammenhang wiedergeben. Ein Fahrtenbuch muss mindestens folgende Angaben enthalten:

Nachträgliche Einfügungen oder Veränderungen dürfen grundsätzlich nicht vorgenommen werden, es sei denn, sie sind deutlich als solche erkennbar.

Besprochene Kassetten und Excel-Tabellen sind nach einem Urteil des Finanzgerichts Köln[42] kein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch, da sie jederzeit änderbar sind.

4.5. Allgemeine Hinweise zum Jahresende

 

4.5.1 Geschenke an Geschäftsfreunde

Zum Jahresende ist es üblich, Geschenke an Geschäftsfreunde zu verteilen. Deshalb sind für den Abzug dieser Aufwendungen als Betriebsausgaben die nachfolgenden Punkte von großer Bedeutung:

Überschreitet die Wertgrenze sämtlicher Geschenke pro Person und pro Wirtschaftsjahr den Betrag von 35 € oder werden die formellen Voraussetzungen nicht beachtet, sind die Ge­schenke an diese Personen insgesamt nicht abzugsfähig.

Kranzspenden und Zugaben sind keine Geschenke und dürfen deshalb auch nicht auf das Konto „Geschenke an Geschäftsfreunde“ gebucht werden. In diesen Fällen sollte ein Konto „Kranzspenden und Zugaben“ eingerichtet werden.

Unternehmer haben bei betrieblich veranlassten Sachzuwendungen und Geschenken die Möglichkeit, eine Pauschalsteuer von 30 % zu leisten. Um bei hohen Sachzuwendungen eine Besteuerung mit dem individuellen Steuersatz des Empfängers zu gewährleisten, ist die Pauschalierung ausgeschlossen, soweit die Aufwendungen je Empfänger und Wirtschafts­jahr oder je Einzelzuwendung 10.000 € übersteigen. Die Zuwendungen sind weiterhin aufzu­zeichnen, auch um diese Grenze prüfen zu können.[44]

Als Folge der Pauschalversteuerung durch den Zuwendenden muss der Empfänger die Zu­wendung nicht versteuern.[45] In einem koordinierten Ländererlass hat die Finanzverwaltung zur Anwendung dieser Regelung Stellung genommen.[46] Danach ist u. a. Folgendes zu beachten:

Der Bundesfinanzhof[47] hat entschieden, dass die Vorschrift[48] voraussetzt, dass Zuwendun­gen oder Geschenke dem Empfänger im Rahmen einer der Einkommensteuer unterliegen­den Einkunftsart zufließen. Die Norm begründet keine weitere eigenständige Einkunftsart, sondern stellt lediglich eine besondere pauschalierende Erhebungsform der Einkommens­teuer zur Wahl.

Die Pauschalierungsvorschriften

Nach einer Verfügung der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main[50] müssen bloße Aufmerksamkeiten (Sachzuwendungen aus Anlass eines besonderen persönlichen Ereignis­ses, wie Geburtstag, Jubiläum) mit einem Wert bis zu 60 € (inklusive Umsatzsteuer) nicht mehr in die Bemessungsgrundlage der Pauschalsteuer einbezogen werden.

Wegen der Kompliziertheit der Vorschrift sollte in Einzelfällen der Steuerberater gefragt wer­den.

4.5.2 Behandlung von Aufwendungen für Arbeitnehmer bei Betriebsveranstaltungen

Zuwendungen des Arbeitgebers an die Arbeitnehmer bei Betriebsveranstaltungen gehören als Leistungen im ganz überwiegenden betrieblichen Interesse des Arbeitgebers nicht zum Arbeitslohn, wenn es sich um herkömmliche (übliche) Betriebsveranstaltungen und um bei diesen Veranstaltungen übliche Zuwendungen handelt.[51] Übliche Zuwendungen bei einer Betriebsveranstaltung sind insbesondere Aufwendungen für den äußeren Rahmen (z. B. für Räume, Musik, Kegelbahn, für künstlerische und artistische Darbietungen), wenn die Dar­bietungen nicht der wesentliche Zweck der Betriebsveranstaltung sind.[52]

Der Gesetzgeber hat die bisherige Verwaltungsauffassung zum 1.1.2015 durch einen neuen Tatbestand im Einkommensteuergesetz ersetzt.[53] Dabei wurde die Bemessungsgrundlage deutlich verbreitert, der seit 1993 unveränderte Wert von 110 € (damals 200 DM) aber nicht erhöht. Allerdings machte er auch aus der bisherigen Freigrenze einen Freibetrag.

Seit dem 1.1.2015 gilt Folgendes:

Der Arbeitgeber kann diesen Arbeitslohn pauschal versteuern.[54] Dies gilt allerdings nur dann, wenn die Teilnahme an der Veranstaltung allen Arbeitnehmern offen stand.[55]

Bei den Veranstaltungen sollte noch beachtet werden, dass Geldgeschenke, die kein zweck­gebundenes Zehrgeld sind, nicht der Pauschalierungsmöglichkeit unterliegen und voll ver­steuert werden müssen.[56]

4.5.3 Nachweis zur Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers bei Bauleistun­gen und/oder Gebäudereinigungsleistungen

Werden Bauleistungen und/oder Gebäudereinigungsleistungen von einem im Inland ansäs­sigen Unternehmer nach dem 30.9.2014 im Inland erbracht, ist der Leistungsempfänger Steuerschuldner unabhängig davon, ob er sie für eine von ihm erbrachte Leistung im Sinne des Gesetzes[57] verwendet, wenn er ein Unternehmer ist, der nachhaltig entsprechende Leis­tungen erbringt.[58] Davon ist auszugehen, wenn ihm das nach den abgabenrechtlichen Vor­schriften für die Besteuerung seiner Umsätze zuständige Finanzamt eine im Zeitpunkt der Ausführung des Umsatzes gültige Bescheinigung darüber erteilt hat, dass er ein Unterneh­mer ist, der derartige Leistungen erbringt.

Der Nachweis nach dem Vordruckmuster ist auf Antrag auszustellen, wenn die hierfür erfor­derlichen Voraussetzungen gegeben sind.[59] Er kann auch von Amts wegen erteilt werden, wenn das zuständige Finanzamt feststellt, dass die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Gültigkeitsdauer der Bescheinigung beträgt maximal drei Jahre. Die Bescheinigung kann nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen oder zurückgenommen werden. Wenn die Bescheinigung durch das Finanzamt widerrufen oder zurückgenommen wurde, darf sie der Unternehmer nicht mehr verwenden.

Hat das Finanzamt dem Unternehmer einen Nachweis ausgestellt, ist er auch dann als Leistungsempfänger Steuerschuldner, wenn er diesen Nachweis gegenüber dem leistenden Unternehmer nicht verwendet. Verwendet der Leistungsempfänger einen gefälschten Nach­weis nach dem Vordruckmuster USt 1 TG und hatte der leistende Unternehmer hiervon Kenntnis, ist nicht der Leistungsempfänger, sondern der leistende Unternehmer Steuer­schuldner. Das Gleiche gilt, wenn die Bescheinigung widerrufen oder zurückgenommen wurde und der leistende Unternehmer hiervon Kenntnis hatte.

Hinweis: Betroffene Unternehmer sollten die Vorgehensweise mit dem Steuerberater ab­stimmen, ihre Bescheinigungen prüfen und ggf. noch in diesem Jahr einen neuen Antrag stellen.

4.5.4 Bestimmungen zur Inventur am Bilanzstichtag

Alle Kaufleute, die nach den handelsrechtlichen oder steuerlichen Vorschriften Bücher führen und im Laufe des Wirtschaftsjahres keine permanente Inventur vornehmen, müssen zum Ende des Wirtschaftsjahres Bestandsaufnahmen vornehmen.[60] Diese sind eine Vorausset­zung für die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung des Unternehmens und müssen am Bi­lanzstichtag erfolgen.

Steuerliche Teilwertabschreibungen können nur noch bei voraussichtlich dauernder Wert­minderung vorgenommen werden. Diese Voraussetzungen müssen zu jedem Bilanzstich­tag neu nachgewiesen werden. Das ist bei der Inventurdurchführung zu berücksichtigen.

Eine Fotoinventur ist nicht zulässig. Aufgrund der oft sehr zeitaufwendigen Inventurarbeiten, insbesondere bei den Roh-, Hilfs-, und Betriebsstoffen, den Fabrikaten und Handelswaren, gibt es aber zeitliche Erleichterungen für die Inventurarbeiten:

Bei der Bestandsaufnahme sind alle Wirtschaftsgüter lückenlos und vollständig zu erfassen. Die Aufzeichnungen sind so zu führen, dass eine spätere Nachprüfung möglich ist. Es ist zweckmäßig, die Bestandsaufnahmelisten so zu gliedern, dass sie den räumlich getrennt gelagerten Vorräten entsprechen. Der Lagerort der aufgenommenen Wirtschaftsgüter ist zu vermerken. Die Bestandsaufnahmelisten sind von den aufnehmenden Personen abzuzeich­nen. Es kann organisatorisch notwendig sein, die Bestandsaufnahmen durch ansagende Personen und aufschreibende Mitarbeiter vorzunehmen. Inventuranweisungen, Aufnah­mepläne, Originalaufzeichnungen und die spätere Reinschrift der Bestandsaufnahmelisten sind aufzubewahren.

Fremde Vorräte, z. B. Kommissionswaren oder berechnete, vom Kunden noch nicht abge­holte Waren oder Fabrikate sind getrennt zu lagern, um Inventurfehler zu vermeiden. Fremd­vorräte müssen nur erfasst werden, wenn der Eigentümer einen Nachweis verlangt.

Eigene Vorräte sind immer zu erfassen. Das schließt minderwertige und mit Mängeln behaf­tete Vorräte ebenso ein wie rollende oder schwimmende Waren. Bei unfertigen Erzeugnis­sen muss zur späteren Ermittlung der Herstellungskosten der Fertigungsgrad angegeben werden. Dabei ist an verlängerte Werkbänke (Fremdbearbeiter) und die Werkstattinventur zu denken.

Alle Forderungen und Verbindlichkeiten des Unternehmens sind zu erfassen. Das gilt auch für Besitz- und Schuldwechsel. Es sind entsprechende Saldenlisten zu erstellen. Bargeld in Haupt- und Nebenkassen ist durch Kassensturz zu ermitteln.

Zur Inventurerleichterung können Diktiergeräte verwendet werden. Besprochene Tonbän­der können gelöscht werden, sobald die Angaben in die Inventurlisten übernommen und geprüft worden sind.

Hinweis: In Zweifelsfällen sollte der Steuerberater gefragt werden.

4.5.5 Überprüfung der Miethöhe zum 1.1.2016 bei verbilligter Vermietung

Bei verbilligter Vermietung von Wohnungen sowohl an Angehörige als auch an fremde Dritte beträgt die Grenze 66 % der ortsüblichen Marktmiete.[61] Deshalb ist Folgendes zu beach­ten:[62]

 

4.6 Überprüfung der Gesellschafter-Geschäftsführerbezüge vor dem 1.1.2016

Bezüge der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH sind spätestens nach Ablauf von drei Jahren auf ihre Angemessenheit zu überprüfen. Falls die Bezüge eines Gesellschafter-Geschäftsführers zuletzt im Jahr 2012 für die Jahre 2013-2015 festgelegt worden sind, muss noch vor dem 1.1.2016 eine Neuberechnung erfolgen.[65]

Bei der Überprüfung der Angemessenheit des Geschäftsführergehalts werden folgende Ge­haltsbestandteile mit berücksichtigt: Festgehalt, Zusatzvergütungen (z. B. Tantiemen, Gratifikationen), Pensionszusagen und Sachbezüge. Dabei müssen die einzelnen Gehaltsbe­standteile sowie die Gesamtvergütung angemessen sein. Danach ist zu prüfen, ob auch ein fremder Geschäftsführer, der keine Beteiligung an der GmbH hält, diese Entlohnung für seine Tätigkeit erhalten hätte. Es kann auch notwendig sein, die Tantieme und die Gesamt­bezüge - z. B. wegen weiterer Bezüge aus anderen Tätigkeiten - auf einen bestimmten Höchstbetrag zu begrenzen.[66] Beschäftigt eine GmbH mehrere Geschäftsführer, müssen insbesondere bei kleinen Unternehmen ggf. Vergütungsabschläge vorgenommen werden.[67]

Damit die Vergütungen des Gesellschafter-Geschäftsführers als Betriebsausgaben berücksichtigt werden können, muss zuvor ein Anstellungsvertrag abgeschlossen werden. In diesem muss klar und eindeutig formuliert werden, welche Vergütungen der Gesellschafter-Geschäftsführer erhält. Fehlen diese Vereinbarungen, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.

Sowohl die Neufestsetzung als auch sämtliche Änderungen der Bezüge sind grundsätzlich im Voraus durch die Gesellschafterversammlung festzustellen.[68]

Hinweis: Auf Grund der Vielzahl der Urteile zu diesem Themengebiet ist es sinnvoll, die Be­züge insgesamt mit dem Steuerberater abzustimmen.

4.7 Fahrzeugüberlassung an den Gesellschafter-Geschäftsführer – keine Anwen­dung der 1 %-Regelung bei ausschließlich privater Nutzung

Überlässt eine GmbH der Ehefrau des Gesellschafter-Geschäftsführers einen betrieblichen Pkw zur 100 %-igen privaten Nutzung, stellt dies eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, die beim Gesellschafter zu Einnahmen aus Kapitalvermögen führt.

In einem Verfahren vor dem Finanzgericht des Saarlandes[69] war streitig, mit welchem Wert die private Nutzung des Pkw anzusetzen ist. Das Finanzgericht entschied, dass die ver­deckte Gewinnausschüttung in einem solchen Fall nicht nach der 1 %-Methode, sondern nach Fremdvergleichsgrundsätzen mit dem üblichen Preis zu bewerten ist. Folglich liegt in Höhe der tatsächlich bei der GmbH entstandenen Pkw-Kosten eine verdeckte Gewinnaus­schüttung vor.

Der Bundesfinanzhof muss abschließend entscheiden.

4.8 Neue Beitragsbemessungsgrenzen ab 1. Januar 2016

Ab 1. Januar 2016 gelten folgende Werte in der Sozialversicherung:[70]

 

2016

monatlich

2015

monat­lich

2016

jährlich

2015

jährlich

West

Krankenversicherung

4.237,50

4.125,00

50.850,00

49.500,00

Pflegeversicherung

4.237,50

4.125,00

50.850,00

49.500,00

Rentenversicherung

6.200,00

6.050,00

74.400,00

72.600,00

Arbeitslosenversiche­rung

6.200,00

6.050,00

74.400,00

72.600,00

Ost

Krankenversicherung

4.237,50

4.125,00

50.850,00

49.500,00

Pflegeversicherung

4.237,50

4.125,00

50.850,00

49.500,00

Rentenversicherung

5.400,00

5.200,00

64.800,00

62.400,00

Arbeitslosenversiche­rung

5.400,00

5.200,00

64.800,00

62.400,00

Die für die Beurteilung der Krankenversicherungspflicht geltenden Jahresarbeitsentgeltgren­zen betragen für die bei einer gesetzlichen Krankenkasse versicherten Arbeitnehmer 56.250,00 €.

4.9 Termine Januar 2016

Bitte beachten Sie die folgenden Termine, zu denen Steuern und Sozialversicherungsbei­träge fällig werden:

Steuerart

Fälligkeit

Ende der Schonfrist bei Zah­lung durch

   

Überweisung1

Scheck2

Lohnsteuer, Kirchensteuer, Solidaritätszu­schlag3

11.1.2016

14.1.2016

8.1.2016

Kapitalertragsteuer, Solidaritätszu­schlag

Seit dem 1.1.2005   sind die Kapitalertragsteuer sowie der darauf entfallende   Solidaritätszuschlag zeitgleich mit einer erfolgten Gewinnausschüttung an den   Anteilseigner an das zuständige Finanzamt abzuführen.

Umsatzsteuer4

11.1.2016

14.1.2016

8.1.2016

Sozialversicherung5

27.1.2016

entfällt

entfällt

 

1              Umsatzsteuervoranmeldungen und Lohnsteueranmeldungen müssen grundsätzlich bis zum 10. des dem Anmeldungszeitraum folgenden Monats (auf elektronischem Weg) ab­gegeben werden. Fällt der 10. auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, ist der nächste Werktag der Stichtag. Bei einer Säumnis der Zahlung bis zu drei Tagen werden keine Säumniszuschläge erhoben. Eine Überweisung muss so frühzeitig erfolgen, dass die Wert­stellung auf dem Konto des Finanzamts am Tag der Fälligkeit erfolgt.

2              Bei Zahlung durch Scheck ist zu beachten, dass die Zahlung erst drei Tage nach Ein­gang des Schecks beim Finanzamt als erfolgt gilt. Es sollte stattdessen eine Einzugser­mächtigung erteilt werden.

3              Für den abgelaufenen Monat, bei Vierteljahreszahlern für das abgelaufene Kalender­vierteljahr, bei Jahreszahlern für das abgelaufene Kalenderjahr.

4              Für den abgelaufenen Monat, bei Dauerfristverlängerung für den vorletzten Monat, bei Vierteljahreszahlern (ohne Dauerfristverlängerung) für das abgelaufene Kalenderviertel­jahr.

5              Die Fälligkeitsregelungen der Sozialversicherungsbeiträge sind einheitlich auf den drittletzten Bankarbeitstag des laufenden Monats vorgezogen worden. Um Säumniszu­schläge zu vermeiden, empfiehlt sich das Lastschriftverfahren. Bei allen Krankenkassen gilt ein einheitlicher Abgabetermin für die Beitragsnachweise. Diese müssen dann bis spätes­tens zwei Arbeitstage vor Fälligkeit (d. h. am 25.1.2016) an die jeweilige Einzugsstelle über­mittelt werden. Regionale Besonderheiten bzgl. der Fälligkeiten sind ggf. zu beachten. Wird die Lohnbuchführung durch extern Beauftragte erledigt, sollten die Lohn- und Gehaltsdaten etwa 10 Tage vor dem Fälligkeitstermin an den Beauftragten übermittelt werden. Dies gilt insbesondere, wenn die Fälligkeit auf einen Montag oder auf einen Tag nach Feiertagen fällt.

4.10 Zahlungsverzug: Höhe der Verzugszinsen

Der Gläubiger kann nach dem Eintritt der Fälligkeit seines Anspruchs den Schuldner durch eine Mahnung in Verzug setzen.[71] Der Mahnung gleichgestellt sind die Klageerhebung sowie der Mahnbescheid.[72]

Einer Mahnung bedarf es nicht, wenn

Bei Entgeltforderungen tritt Verzug spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung ein; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, allerdings nur, wenn hierauf in der Rechnung besonders hingewiesen wurde.[74]

Im Streitfall muss allerdings der Gläubiger den Zugang der Rechnung (nötigenfalls auch den darauf enthaltenen Verbraucherhinweis) bzw. den Zugang der Mahnung beweisen.

Während des Verzugs ist eine Geldschuld zu verzinsen.[75] Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte bzw. für Rechtsgeschäfte, an denen Verbraucher nicht beteiligt sind, acht Prozentpunkte (ab 29.7.2014: neun Prozentpunkte*) über dem Basiszinssatz.[76]

Der Basiszinssatz verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Pro­zentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzie­rungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahres.[77]

Aktuelle Basis- bzw. Verzugszinssätze ab 1.1.2013:[78]

Zeitraum

Basiszinssatz

Verzugszinssatz

Verzugszinssatz für Rechtsgeschäfte ohne   Verbraucher­beteiligung

1.1. bis 30.6.2013

-0,13 %

4,87 %

7,87 %

1.7. bis 31.12.2013

-0,38 %

4,62 %

7,62 %

1.1. bis 30.6.2014

-0,63 %

4,37 %

7,37 %

1.7. bis 28.7.2014

-0,73 %

4,27 %

7,27 %

29.7. bis 31.12.2014

-0,73 %

4,27 %

8,27 %

1.1. bis 30.6.2015

-0,83 %

4,17 %

8,17 %*

1.7. bis 31.12.2015

-0,83 %

4,17 %

8,17 %*

*Im Geschäftsverkehr, d. h. bei allen Geschäften zwischen Unternehmen, die seit dem 29.7.2014 geschlossen wurden (und bei bereits zuvor bestehenden Dauerschuldverhältnis­sen, wenn die Gegenleistung nach dem 30.6.2016 erbracht wird), gelten neue Regelun­gen.[79]

Die wichtigsten Regelungen im Überblick:

4.11 Folgende Unterlagen können im Jahr 2016 vernichtet werden

Nachstehend aufgeführte Buchführungsunterlagen können nach dem 31. Dezember 2015 vernichtet werden:

Es ist darauf zu achten, dass auch die elektronisch erstellten Daten für zehn Jahre vorge­halten werden müssen.

Natürliche Personen, deren Summe der positiven Einkünfte aus Überschusseinkünften (aus nichtselbständiger Arbeit, Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung und sonstige Ein­künfte) mehr als 500.000 € im Kalenderjahr 2015 betragen hat, müssen ab 2016 die im Zu­sammenhang stehenden Aufzeichnungen und Unterlagen sechs Jahre aufbewahren.[81] Bei Zusammenveranlagung sind die Feststellungen für jeden Ehegatten gesondert maßgebend.

Die Verpflichtung entfällt erst mit Ablauf des fünften aufeinanderfolgenden Kalenderjahrs in dem die Voraussetzungen nicht erfüllt sind.


 

 

Rechtsprechungshinweise

1. Bauvertragsrecht

1.1. Vergütungsrecht

Die nachfolgenden Entscheidungen zum Vergütungsrecht ergeben einen Überblick über den aktuellen Stand der Rechtsprechung des Jahres 2016

1.1.1.

Es stellt sich immer wieder die Frage, wie bei einer Kündigung, insbesondere beim Pauschalvertrag, abzurechnen ist. Hierzu das OLG Düsseldorf:

Die Abrechnung von Zusatzleistungen beim Pauschalvertrag setzt eine Abgrenzung der zusätzlichen von denen vom Pauschalvertrag abgegoltenen Leistungen dar.

Dazu ist es erforderlich, die vom Pauschalpreis umfassten Leistungen und hierauf entfallenden Preisanteile genau darzulegen und weiter vorzutragen, welche Leistungen als zusätzliche hinzugekommen sind und wie sich die daraus ergebenden Mehrkosten errechnen.

Wird im Bauvertrag festgelegt, dass die Parteien im Falle von Mehr- oder Zusatzleistungen schriftlich eine neue Terminsvereinbarung treffen, steht dem Auftragnehmer jedenfalls dann kein Anspruch auf Bauzeitverlängerung zu, wenn er nicht zumindest auf eine verspätete Fertigstellung infolge der Zusatzleistung hinweist, um so die neue Terminsvereinbarung überhaupt zu ermöglichen.

OLG Düsseldorf, IBR 2016, 6

1.1.2.

Ist ein schlechter Preis vereinbart und hat sich der Auftragnehmer verkalkuliert, ist er im Rahmen eines VOB/B-Bauvertrags an den Preis gebunden. Das OLG Brandenburg hierzu:

Die Höhe der Nachtragsvergütung folgt aus einer Fortschreibung der Vertragspreise und ihrer Einzelbestandteile, wie sie sich aus der ursprünglichen Kalkulation des Auftragnehmers ergeben (sogenannte vorkalkulatorische Preisfortschreibung). Der Auftragnehmer ist deshalb an den von ihm angebotenen und bezuschlagten Einheitspreis selbst dann gebunden, wenn er sich verkalkuliert hat.

OLG Oldenburg, IBR 2016, 70

1.1.3.

Oft stellt sich die Frage, ob die Bearbeitung eines Nachtragsangebots hinsichtlich der Angebotskosten Ansprüche öffnet. Das verneint das OLG Brandenburg:

Die Kosten für die Erstellung eines Angebots und die hierfür notwendigen Vorarbeiten fallen regelmäßig dem Auftragnehmer zur Last. Dies gilt auch für Nachtragsangebote im Rahmen einer bereits bestehenden bauvertraglichen Beziehung.

OLG Brandenburg, IBR 2016, 71


 

1.1.4.

Im Rahmen des VOB-Vertrages ist der Auftragnehmer verpflichtet, innerhalb einer bestimmten Zeit eine Schlussrechnung zu stellen. Der Verjährungsbeginn für die Forderungsverjährung ist erst gegeben mit Stellung einer prüffähigen Rechnung. So kann der Auftragnehmer ggf. nach mehreren Jahren noch eine Schlussrechnung stellen. Dem kann der Auftraggeber entgegenwirken, in dem er gemäß § 14 Abs. 3 VOB/B eine Frist zur Aufstellung der Rechnung setzt. Das muss er aber nicht.

Der Auftraggeber ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, nach fruchtlosem Ablauf an der hierfür gesetzten Frist die Schlussrechnung selbst zu erstellen.

Der Vergütungsanspruch ist verwirkt, wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung mehr als 5 Jahre nach Fristsetzung zu deren Erstellung er hält und er zu dem zwischenzeitlich entsprechend seiner Androhung die ausgezahlte Summe als Schlussrechnungssumme behandelt hatte und auf deren Basis Fördergelder geltend machte und erhielt.

OLG Hamm, IBR 2016, 73

1.1.5.

Bei Mengenänderungen kann der Auftragnehmer im Rahmen des VOB/B-Bauvertrages nach § 2 Abs. 3 eine Änderung der Vergütung für Überschreitung von mehr als 110 % oder Unterschreitung von mehr als 90 % der projizierten Mengen verlangen. Ausschlussklauseln dazu sind unwirksam.

Die Klausel in den AGB des Auftraggebers „Massenänderungen – auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur“, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, weil sie auch Ansprüche wegen Wegfall der Geschäftsgrundlage ausschließt.

BGH, BauR 2016, 260

 

1.1.6.

Schwarzgeldverträge sind tückisch. Beim Schwarzgeldvertrag besteht kein Anspruch auf Vergütung und es gibt keinen Anspruch auf Gewährleistung. In der Vergangenheit war nicht unstreitig, ob bei gezahltem Schwarzarbeitslohn ein Rückforderungsanspruch besteht. Hierzu gibt es folgende Entscheidungen:

Ist ein Bauvertrag wegen einer „Ohne-Rechnung-Abrechnung“ nichtig, steht dem Auftraggeber, der den Werklohn bereits ganz oder teilweise gezahlt hat, gegen den Auftragnehmer kein Rückzahlungsanspruch zu.

OLG Jena, IBR 2016, 131;

BGH, BauR 2015, 1655

1.1.7.

Wann gibt es eine Ausnahme von den Folgen einer Schwarzgeldzahlung? Das ist nur dann der Fall, wenn ein einseitiger Verstoß gegen die Bestimmungen des SchwarzArbG vorliegt.

Relevant für § 134 BGB sind allein die in § 1 SchwarzArbG aufgeführten sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Pflichten, nicht die gewerbe und handwerksordnungsrechtlichen Pflichten. Im Falle eines einseitigen Verstoßes gegen die Bestimmungen des SchwarzArbG, von denen der Vertragspartner keine Kenntnis hat, ist der Vertrag nicht gemäß § 134 BGB nichtig.

OLG Düsseldorf, BauR 2016, 1774

 


 

1.1.8.

Ist die Preisvereinbarung unklar und behauptet der Auftraggeber einen Pauschalpreis, gilt Folgendes:

Wenn der Auftraggeber einen Pauschalpreis behauptet, hat er die qualifizierte Darlegungslast zu Ort, Zeit und Begleitumständen, um die Beweislast des Auftragnehmers zu begründen.

OLG Koblenz, IBR 2016, 133

 

1.1.9.

Was ist beim BGB-Werkvertrag bei Nachtragspositionen zu berücksichtigen?

Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz dahingehend, dass der Auftraggeber stets für etwaige Mehrkosten wegen geänderter oder zusätzlicher Leistungen aufzukommen hat. Änderungs- und Zusatzleistungen sind nur dann nachtragsfähig, wenn sie auf Anordnung des Auftraggebers zurückzuführen sind.

Enthält ein BGB-Werkvertrag keine Regelung über die Fälligkeit etwaiger Nachtragsforderungen, sind diese erst nach Fertigstellung und Abnahme der Gesamtleistung zu vergüten.

OLG Bamberg, IBR 2016, 135

 

1.1.10.

Ein Vertrag kommt nicht zustande, wenn keine übereinstimmenden Willenserklärungen vorliegen. Das kann passieren, wenn der Auftraggeber in das Annahmeschreiben zusätzliche Details handschriftlich aufnimmt mit denen der Auftragnehmer nicht einverstanden ist.

Auch wenn der Auftraggeber erklärt, er nehme das Angebot des Auftragnehmers verbindlich an, kommt kein Bauvertrag zustande, wenn der Auftraggeber in das Annahmeschreiben zwei zusätzliche Details handschriftlich aufnimmt und der Auftragnehmer mit diesen Ergänzungen zumindest teilweise nicht einverstanden ist.

OLG Schleswig, IBR 2016, 326

 

1.1.11.

In der Vergangenheit ist in der Rechtsprechung und Literatur diskutiert worden, ob bei gekündigten Bauvertrag das in der Position „Wagnis und Gewinn“ enthaltene Wagnis ein ersparter Aufwand ist oder nicht. Der Unterzeichner hat bereits 2007 in BauR 2007, 631, die Auffassung vertreten, das Wagnis keine ersparte Aufwendung darstellt. Das ist jetzt durch mehrere Entscheidungen in diesem Sinne geklärt.

OLG Düsseldorf, BauR 2016, 518;

BGH, BauR 2016, 1152

1.1.12.

Wie ist bei Planungsänderungen bzw. bei geänderter Ausführung abrechnungstechnisch zu verfahren? Hierzu das OLG Köln:

Bei der Neufestlegung des Preises im Falle der Änderung der Bauausführung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B sind die Mehr- und Minderkosten zu berücksichtigen, die durch die Leistung – und damit Preisgrundlagenänderung entstehen. Hierzu ist eine Vergleichsrechnung auf der Grundlage, der für den Hauptauftrag maßgebenden allgemein anerkannten Kalkulationsmethoden anzustellen. Der kalkulatorische Ansatz ist für alle Mehr- und Minderkosten fortzuschreiben, wofür die gesamte Angebotskalkulation offenzulegen ist.

OLG Köln, NZBau 2016, 435

 

1.1.13.

Immer wieder stellt sich die Frage, wie mit „Nullpositionen“ zu verfahren ist, also solchen vereinbarten Positionen, zu denen es weder eine Teilkündigung noch eine sonstige Erklärung gibt, die aber nicht zur Ausführung gelangen. Dazu das OLG Brandenburg:

Entfallen sogenannte Nullpositionen oder Nullmengen, hat der Auftragnehmer in der Regel einen Anspruch im Rahmen des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf Ausgleich der auf diese Positionen kalkulierten Zuschläge für die Baustellengemeinkosten in allgemeinen Geschäftskosten. Dieser Anspruch besteht nicht, wenn der Auftragnehmer durch eine Erhöhung der Mengen in anderen Positionen oder auf sonstige Weise einen Ausgleich erhält.

Da allein der Auftragnehmer in der Lage ist, die erforderlichen Angaben zur Verteilung der Gemeinkosten auf die einzelnen Leistungspositionen zu machen, muss er die Höhe der noch zu zahlenden Vergütung schlüssig darlegen, in dem er die die erforderliche Ausgleichsberechnung durch einen entsprechenden Sachvortrag ermöglicht.

OLG Brandenburg, BauR 2016, 1474

 

1.1.14.

Bei nicht gezahlten Abschlagsrechnungen hat der Auftragnehmer nach entsprechender Mahnung, mit Hinweis auf die Arbeitseinstellung, den Anspruch darauf, die Arbeiten einzustellen. Was ist mit dem dadurch entstehenden Verzugsschaden? Hierzu das OLG Köln:

Zahlt der Auftraggeber eine fällige Abschlagszahlung nicht und stellt der Auftragnehmer darauf seine Leistung vorrübergehend ein, steht dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Verzugsschadens zu.

OLG Köln, IBR 2016, 444

 

1.1.15.

Liegen die Voraussetzungen für eine geänderte oder zusätzliche Leistung vor und gibt es keine Preisvereinbarung, muss die Nachtragsvergütung sich aus der Kalkulation entwickeln. Was passiert, wenn sich in der Urkalkulation keine hinreichenden Bezugspunkte ergeben? Hierzu das Kammergericht:

Liegt eine Anordnung des Auftraggebers zur Ausführung einer geänderten oder zusätzlichen Leistung vor, hat der Auftragnehmer auch dann einen Anspruch auf Mehrvergütung, wenn die Parteien vor Ausführung keine Preisvereinbarung getroffen haben, die Höhe der Vergütung bestimmt sich dann auf den Grundlagen der Preisermittlung (Kalkulation).

Finden sich in der Urkalkulation keine hinreichenden Bezugspunkte für die Ermittlung der zusätzlichen Vergütung, ist diese nach den üblichen Preisen zu ermitteln.

KG, IBR 2016, 505

 

1.1.16.

Oftmals entsteht Streit über den Umfang der geschuldeten Leistung, wenn Leistungsverzeichnis und Pläne unterschiedliche Aspekte aufzeigen. Dazu gilt nach OLG Naumburg Folgendes:

Die im Rahmen eines Bauvertrags geschuldete Leistung wird durch Auslegung ermittelt. Dabei ist das Verhältnis zwischen dem Leistungsverzeichnis und den übrigen Vertragsbestandteilen durch Auslegung zu ermitteln. Ein detailliert ausgestelltes Leistungsverzeichnis geht in der Regel den übrigen Vertragsbestandteilen vor. Der Bieter muss bei seiner Kalkulation nicht damit rechnen, dass das vom Auftraggeber erstellte Leistungsverzeichnis unvollständig oder fehlerhaft ist. Muss sich ihm ein Mangel des Leistungsverzeichnisses jedoch geradezu aufdrängen und weist er den Auftraggeber dennoch nicht darauf hin, ist der Bauvertrag zu Gunsten des Auftraggebers auszulegen.

OLG Naumburg, IBR 2016, 628

 

1.1.17.

Wenn die Parteien einen Vergleich abschließen, stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber mit einer nachträglichen Gegenforderung wegen Mängeln aufrechnen kann. Dazu das OLG Düsseldorf:

Schließen Auftraggeber und Auftragnehmer einen Vergleich über die noch offene Vergütung des Auftragnehmers aus einem Bauvertrag, ist eine nachträgliche Aufrechnung mit einer Gegenforderung wegen Mängeln nur dann zulässig, wenn sich der Auftraggeber das Recht zur Aufrechnung durch Vereinbarung eines Aufrechnungsvorbehalts offengehalten hat.

OLG Düsseldorf, IBR 2016, 563

 

1.1.18.

Kann durch ein Baustellenprotokoll der Vertrag verändert werden? Unter Umständen ja.

Erhält der Auftragnehmer zeitnah zur Verhandlung über den bereits geschlossenen Vertrag das darüber erstellte Protokoll und ist aus diesem die Abänderung des Vertrags zu erkennen, ist er verpflichtet, den Änderungen zu widersprechen, wenn er den Inhalt des Protokolls nicht gegen sich gelten lassen will (kaufmännisches Bestätigungsschreiben).

KG, IBR 2016, 625

 

1.1.19.

Es wird oft vom Auftraggeber ein Nachtrag „dem Grunde nach“ beauftragt. Was ist mit der Vergütung?

Hat der Auftraggeber einen Nachtrag „dem Grunde nach“ beauftragt, steht dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Mehrvergütung zu. Der Frage der Erforderlichkeit dieser Leistung ist dann nicht weiter nachzugehen.

Gehen die Parteien eines Bauvertrags übereinstimmend davon aus, dass sich die Höhe der Nachtragsvergütung nach den Preisansätzen in der Urkalkulation des Auftragnehmers richtet (sogenannte vorkalkulatorische Preisfortschreibung), ist das Gericht daran gebunden.

OLG Koblenz, IBR 2016, 685

 

1.1.20.

Liegt kein gemeinsames Aufmaß vor, ist das Aufmaß oftmals umstritten. Dazu das OLG Bamberg:

Fehlt es an einem gemeinsamen Aufmaß, hat der Auftragnehmer vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die in der Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind. In einem solchen Fall genügt ein einfaches Bestreiten der Richtigkeit des Aufmaßes durch den Auftraggeber. Der Auffassung des Kammergerichts, wonach ein hinreichendes Bestreiten nicht vorliege, wenn weder ein eigenes Aufmaß vorgelegt noch sonst erläutert werde, weshalb das Aufmaß des Auftragnehmers falsch sein soll, kann nicht gefolgt werden. Es besteht kein Bedürfnis, dem Auftraggeber, im Falle eines einseitigen Aufmaßes, eine erhöhte Substantiierungsanforderung aufzuerlegen.

OLG Bamberg, IBR 2016, 686

 

1.2. Kündigung

Vertragskündigungen, ob vom Auftraggeber oder vom Auftragnehmer erklärt, führen immer zu Auseinandersetzungen. Einige Entscheidungen des Vorjahres:

1.2.1.

Der Auftragnehmer kann Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers anfordern und es zur Vertragsbeendigung bringen, wenn den Mitwirkungshandlungen nicht entsprochen wird.

Vorleistungen anderer Auftragnehmer oder planerische Vorleistung, ohne die der Auftragnehmer „seinen Mangel“ nicht beseitigen kann, sind Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers. Kommt der Auftraggeber den ihm obliegenden Mitwirkungshandlungen nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer hierfür gesetzten Frist nach, kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen. Das gilt sowohl im BGB als auch im VOB/B-Vertrag. Kündigt der Auftragnehmer nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag, ist er nicht mehr zur Mängelbeseitigung verpflichtet und kann seine Leistungen endgültig abrechnen, wobei er nicht den vollen Werklohn verlangen kann. Vielmehr sind die vorhandenen Mängel insoweit zu berücksichtigen als die Kosten der erforderlichen Mängelbeseitigung ohne Berücksichtigung eines Druckzuschlags in Abzug zu bringen sind.

OLG München, IBR 2016, 142

 

1.2.2.

Im Rahmen des VOB/B-Bauvertrages gibt es eindeutig geregelte Kündigungsgründe. Ist eine Kündigung aus sonstigem wichtigem Grund möglich? Dazu das OLG Stuttgart:

Auch wenn bei einem VOB/B-Vertrag die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2, 3 nicht vorliegen, ist der Auftraggeber bei Vorliegen eines sonstigen wichtigen Grundes berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen.

Zur fristlosen Kündigung des Vertrages kann vor allem eine schuldhaft begangene Vertragsverletzung des Vertragspartners berechtigen, die den Vertragszweck so gefährdet, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen. Unerheblich ist dabei, ob es sich um die Verletzung einer Haupt- oder Nebenpflicht handelt.

Ein wichtiger Grund zur Kündigung fehlt, wenn der Auftraggeber in Kenntnis des Kündigungsrechts des Auftragnehmers eine Frist zur Fortführung der Arbeiten gesetzt hat, er also das Vertragsverhältnis nicht schon als so zerstört angesehen hat, dass ihm eine Fortsetzung nicht mehr zumutbar war.

Im Falle einer schwerwiegenden Vertragsverletzung kann eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung entbehrlich sein.

Kündigt der Auftragnehmer die Arbeitseinstellung an, wenn der Auftraggeber eine geforderte Abschlagszahlung nicht erbringt, obwohl diese ihm erkennbar nicht zusteht, kann dies zur fristlosen Kündigung führen.

OLG Stuttgart, NZBau 2016, 289

 


 

1.2.3.

Verschiedene Oberlandesgerichte haben die Auffassung vertreten, dass das Insolvenzkündigungsrecht des § 8 Abs. 2 VOB/B unwirksam ist. Der BGH hat dies, wie folgt, klargestellt.

Die in einem Bauvertrag einbezogenen Regelungen des § 8 Abs. 2 VOB/B sind nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoß gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam. Die von einem Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellten Regelungen des § 8 Abs. 2 VOB/B sind nicht gemäß § 307 BGB unwirksam.

BGH, BauR 2016, 1306

 

1.3. Vertragsstrafe, Bauzeit

 

1.3.1.

Eine Umplanung kann eine Behinderung darstellen. Wie nimmt das Einfluss auf die Ausführungsfrist?

Eine vom Auftraggeber gewünschte Umplanung stellt sich als der Risikosphäre des Auftraggebers zuzurechnende offenkundige Behinderung dar. Dementsprechend verlängert sich die vereinbarte Ausführungsfrist. Der Auftragnehmer ist nicht dazu verpflichtet, die Folgen einer eingetretenen Behinderung durch Beschleunigungsmaßnahmen aufzufangen.

OLG Köln, IBR 2015, 592

 

1.3.2.

Eine weitere Entscheidung zur Beeinflussung der Änderung der Bauzeit durch den Bauentwurf.

Den Bauablauf entscheidend beeinflussenden Mehrmengen, die eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 VOB/B begründen, können eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach sich ziehen. Dasselbe gilt auch für Änderung des Bauentwurfs, weil die Ausübung des Eingriffsrechts des Auftraggebers seinem Risikobereich zuzurechnen ist. In diesem Fall ist der neue Preis nach § 2 Abs. 5 VOB/B unter Berücksichtigung der (bauzeitabhängigen) Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren.

OLG Dresden, IBR 2015, 593

 

1.3.3.

Wann ist eine Fertigstellungsfrist vertragsstrafenmäßig vereinbart?

Eine Fertigstellungsfrist „8 Monate nach Baugenehmigung“ ist eine hinreichend bestimmte Ereignisfrist im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Der Auftragnehmer, der sich auf ein fehlendes Verschulden an der Fristüberschreitung beruft, hat zur Erfüllung seiner Darlegungslast konkrete Angaben zur Behinderung durch nicht in seiner Risikosphäre liegende Umstände zu machen. Hierfür muss in der Regel eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erfolgen.

BGH, IBR 2016, 74

 

1.3.4.

Wie ist der Anspruch bei Mehrkosten durch Bauzeitverlängerung geltend zu machen?

Der Auftragnehmer, der einen Anspruch auf Vergütung und der Erstattung von Mehrkosten wegen einer Bauzeitverlängerung geltend macht, hat im Einzelnen konkret darzulegen, dass die Mehrkosten auf einer vom Auftraggeber zu verantwortenden Bauzeitverlängerung beruhen.

Verlangt der Auftraggeber eine Entschädigung aus § 643 BGB, muss er die Verletzung einer dem Auftraggeber obliegenden Mitwirkungspflicht, den Annahmeverzug und dessen Dauer sowie die Grundlagen der Entschädigung, die aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Vergütungsvereinbarung abzuleiten sind, darlegen und beweisen.

OLG Brandenburg, IBR 2016, 330

 

1.3.5.

Ausnahmsweise ist ein Vorbehalt der Vertragsstrafe unter folgender Fallgestaltung nicht erforderlich.

Ein Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme ist gemäß § 341 BGB jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn der Besteller bereits vor der Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat und der Anspruch auf die Vertragsstrafe infolgedessen bereits vollständig erloschen ist. Der Auftragnehmer, der sich gegen eine Vertragsstrafe wegen verspäteter Fertigstellung auf ein fehlendes Verschulden beruft, hat zur Erfüllung seiner Darlegungslast konkrete Angaben zu der Behinderung durch nicht in seiner Risikosphäre liegende Umstände zu machen. Hierfür genügt nicht die bloße Benennung der Umstände, vielmehr muss in der Regel eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erfolgen.

In einer Nutzung durch den Besteller liegt keine konkludente Abnahme, wenn er anlässlich der Abnahmeverhandlung wesentliche Mängel oder eine nicht vollständige Fertigstellung rügt.

BGH, NJW 2016, 634

 

1.4. Sicherheiten, Bürgschaften

 

1.4.1.

Unangemessene Benachteiligungen bei Sicherheitsleistungen liegen vor, wenn Bürgschaften in unbestimmter Höhe oder über 5 % verlangt werden.

Der Auftragnehmer ist unangemessen benachteiligt, wenn er über den Abnahmezeitpunkt hinaus eine Sicherheit von mehr als 7 % leisten muss.

Eine Klausel, aus der sich eine Sicherheitsleistung in unbestimmter Höhe ergeben kann, ist unwirksam.

OLG Frankfurt, IBR 2016, 393

 

1.4.2.

Wird eine unwirksame Sicherheitsabrede durch Stellung der Bürgschaft geheilt? Nein.

Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede wird nicht dadurch geheilt, dass der Bürge eine Bürgschaft stellt und der Auftragnehmer diese dem Auftraggeber übergibt.

OLG Jena, IBR 2016, 395

 

1.4.3.

Auch Vertragserfüllungsbürgschaftsklauseln sind unwirksam, wenn sie über einen Zeitraum nach der Abnahme hinaus Mängelansprüche sicherstellen sollen.

Eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme, die auch über einen Zeitraum nach der Abnahme hinaus wegen Mängelansprüchen zu stellen ist, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist deshalb gemäß § 307 BGB unwirksam. Das gilt erst Recht, wenn der Auftragnehmer über eine Vertragserfüllungsbürgschaft hinaus noch eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen hat.

OLG Düsseldorf, IBR 2016, 396

 

1.4.4.

Sicherheitsregelungen, die u. a. Abschlagszahlungen verkürzt regeln, können unwirksam sein. Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber, trotz vollständig erbrachter Werkleistung, einen Teil des Werklohns einbehalten darf, kann zur Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede betreffend einer Vertragserfüllungsbürgschaft führen, wenn sie in Verbindung mit dieser bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet.

Ob die Klausel, Einreden des § 370 Abs. 1, 2 BGB sind ausgeschlossen, unangemessen benachteiligt ist offen. Eine Unwirksamkeit dieses Teils der Klausel hat jedenfalls nicht die Gesamtunwirksamkeit zur Folge.

BGH, ZfBR 2016, 676

 

1.4.5.

Kumulation von Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit auf 8 % ist unzulässig.

Eine vom Auftraggeber formulierte Bauvertragsklausel, wonach der Auftragnehmer „nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche“ verlangen kann, dass die 5 %ige Vertragserfüllungsbürgschaft in eine 3 %ige Gewährleistungsbürgschaft umgewandelt wird, um einen Bareinbehalt in 3 %iger Höhe abzulösen, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam.

OLG München, IBR 2016, 693

 

1.5. Bauhandwerkersicherungen

 

1.5.1.

Eine Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB kann bei jedem Bauvorhaben verlangt werden, ausgenommen bei Bauvorhaben der öffentlichen Hand und bei Errichtung von Einfamilienhäusern (einschließlich Einliegerwohnungen). Hierzu:

Der Auftraggeber muss nach Verlangen Sicherheit gemäß § 648 a BGB leisten, wenn die Voraussetzungen der Ausnahme des § 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB nicht greifen, weil das Wohnhaus mit drei getrennten Wohnungen ausgestattet ist.

OLG Stuttgart, IBR 2016, 14

 

1.5.2.

In welcher Höhe muss eine Vollstreckungssicherheit bei Beurteilung zur Stellung einer Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB geleistet werden (wenn das Urteil erst vorläufig vollstreckbar ist)?

Die Vollstreckungssicherheit bei Verurteilung zur Stellung einer Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB ergibt sich der Höhe nach aus den Prozesskosten eines Rückforderungsprozesses, den Avalzinsen sowie dem Sicherheitszuschlag.

OLG Hamburg, IBR 2016, 87

 

1.5.3.

Auch nach Kündigung des Bauvertrages kann eine Sicherheit nach § 648 a BGB verlangt werden. Dazu Folgendes:

Auch nach der Kündigung des Bauvertrages kann der Auftragnehmer noch Sicherheit nach § 648 a BGB verlangen, wenn er die ihm nach der Kündigung zustehende Vergütung schlüssig darlegt.

KG NZBau 2016, 568

 

1.5.4.

Wie ist beim Einklagen einer Sicherheitsleistung zu verfahren? Hierzu das OLG Saarbrücken:

Bei der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung handelt es sich um eine vertretbare Handlung im Sinne des § 887 ZPO.

Die Auswahlberechtigung unter den zulässigen Formen der Sicherheitsleistung (§ 232 BGB) begründet kein Wahlschuldverhältnis (§§ 262 ff. BGB) zwischen den Beteiligten. Das bedeutet, dass die Wahl nicht die Erklärung gegenüber dem anderen Teil ausgeübt wird, sondern erst dann erfolgt ist, wenn die Sicherheit tatsächlich bestellt ist.

Leistet der Schuldner nicht Sicherheit, geht die Ausübung seines Wahlrechts in entsprechender Anwendung der §§ 262, 264 Abs. 1 BGB auf den Gläubiger über, der nach § 887 ZPO Hinterlegung von Geld gemäß § 232 Abs. 1 ZPO und zugleich nach § 887 Abs. 2 ZPO Vorauszahlung des hierfür erforderlichen Betrages verlangen kann.

Allerdings bleibt dem Schuldner, der mit der vom Gläubiger gewählten Art der Sicherheit nicht einverstanden ist, auch nach Beginn der Zwangsvollstreckung unbenommen, sich von der Verbindlichkeit zu befreien, indem er seiner Verpflichtung zur Sicherheit in anderer Weise nachkommt (§ 264 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB).

OLG Saarbrücken, IBR 2016, 369

 

1.5.5.

Bei der Klage auf Sicherheit nach § 648 a BGB ist die Darlegung des Werklohnanspruchs schlüssig notwendig.

Besteht Streit über die Höhe des gemäß § 648 a BGB abzusichernden Anspruchs, genügt auch nach der Kündigung des Bauvertrags und auch im Rahmen von Nachtragsforderungen eine schlüssige Darlegung durch den Auftragnehmer. Einwände des Auftraggebers sind im Rahmen des Sicherungsverlangens nicht nachzugehen.

OLG Hamm, IBR 2016, 518

 

1.5.6.

Was zu beachten ist, wenn eine Sicherheit gestellt wird, die nicht den Erfordernissen des § 648 a BGB entspricht.

Hat der Auftragnehmer zunächst eine den § 648 a BGB, § 232 ff. BGB nicht entsprechende Sicherheit erhalten, hindert dies nicht später daran, eine dem § 648 a BGB entsprechende Sicherheit zu verlangen. Allerdings muss der Auftragnehmer nach Erlangung der Sicherheit nach § 648 a BGB die früher erlangte, nicht § 648 a BGB entsprechende Sicherheit zurückgewähren.

OLG Hamm, IBR 2016, 517

 

1.6. AGB-Klauseln im Bauvertrag

 

1.6.1.

Wann schließt ein Aushandeln, das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, aus?

Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, Alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Danach entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen in dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt werden, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen.

BGH, IBR 2016, 244

 

1.6.2.

Die Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln kann auch dazu führen, dass die Sicherungsabrede für Mängelrechte unwirksam ist. Das hat das OLG Köln entschieden.

OLG Köln, IBR 2016, 394

 

Weitere AGB-rechtliche Entscheidungen sind in den vorausgegangenen Kommentierungen bereits enthalten, so dass darauf verwiesen wird.

1.7. Abnahme

 

Zur Abnahme und insbesondere zu Mängelrügen vor der Abnahme gibt es eine weitere rege Entwicklung des Rechts.

1.7.1.

Wenn der Auftraggeber wegen von ihm behaupteter Mängel Minderung in Höhe des restlichen Werklohns verlangt, führt es zu einem Abrechnungsverhältnis.

Erklärt der Auftraggeber im Rahmen eines Werklohnprozesses wegen von ihm behaupteter Mängel die Minderung in Höhe des restlichen Werklohns, wird hierdurch das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis mit der Folge, dass die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich ist, umgewandelt. Hat der Auftraggeber mit Blick auf die von ihm behaupteten Mängel sein Minderungsrecht gegenüber den Werklohnanspruch des Auftragsnehmers ausgeübt und die Höhe der Minderung primär mit dem Vorschlag begründet, die zur Minderung berechtigten Mängel führten dazu, dass das Werk völlig wertlos sei und damit eine Minderung auf null gerechtfertigt ist, ist das für die Auslegung der Minderungserklärung ohne Belang, wenn sich zwischenzeitlich nach der Minderungserklärung herausstellt, dass das Werk noch weitere gravierende Mängel aufweist und die für die Minderung angeführten Mängel schwerwiegender sind als zunächst angenommen. Ausnahmsweise können ohne vorherige Abnahme der Werkleistung Vorschuss- oder Aufwendungsersatzansprüche nach § 637 BGB oder die Minderung nach § 638 BGB geltend gemacht werden, wenn eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wovon auszugehen ist, wenn der Auftragnehmer das an ihn vor Abnahme gerichtete Begehren des Auftraggebers nach Mängelbeseitigung endgültig ablehnt und daraufhin der Auftraggeber die Abnahme verweigert hat. Der mangelbedingte Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 636, § 281 BGB gerichtet auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten ist ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber wegen derselben Mängel bereits die Minderung erklärt hat.

Durch die Ausschlusswirkung der Minderung gegenüber Schadensersatzansprüchen wird die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs neben der Leistung nicht betroffen.

Der Geltendmachung von Nutzungsausfallschaden in Form von entgangenen Gewinn durch den Auftraggeber kann der in Anspruch genommene Auftragnehmer einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nicht entgegenhalten, wenn der Auftragnehmer die einer Nutzbarkeit bzw. Vermietbarkeit entgegenstehenden Mängel wegen noch nicht abgeschlossener Sachverständigerfeststellung im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens bzw. eines Prozesses nicht selbst beseitigt hat.

Auch nach beweiskräftiger Feststellung der Mängel und Mängelursachen besteht eine Schadensminderungspflicht durch Eigenbeseitigung des Mangels nicht, wenn der Auftraggeber nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um die Mängelbeseitigung durchzuführen.

OLG Düsseldorf, BauR 2016, 105

 

1.7.2.

Macht der Auftraggeber Schadensersatzanspruch wegen Mängel geltend, kommt es auf die fehlende Abnahme nicht an.

Auf eine fehlende Abnahme kann sich der Auftraggeber nicht mehr berufen, wenn er einen Schadensersatzanspruch wegen Mängeln in der Werkleistung geltend macht. Durch die Geltendmachung dieses Anspruchs ist der Erfüllungsanspruch erloschen.

OLG Oldenburg, BauR 2016, 124

 

1.7.3

Wann führt eine Inbenutzungnahme nicht zu einer Abnahme?

In einer Nutzung durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn der Besteller vor Beginn der Nutzung oder innerhalb einer angemessenen Frist Mängel rügt, die ihn zu einer Abnahmeverweigerung berechtigen oder wenn das Bauwerk noch nicht vollständig fertiggestellt ist.

BGH, IBR 2016, 78

 

1.7.4.

Wann liegt ein wesentlicher Mangel vor, der Abnahmeverweigerung berechtigt?

Eine fehlende Dokumentation stellt in der Regel lediglich einen unwesentlichen Mangel dar, der den Auftraggeber nicht dazu berechtigt, die Abnahme zu verweigern.

OLG Frankfurt, IBR 2016, 206

 

1.7.5.

Mehrere Oberlandesgerichte haben die Auffassung vertreten, dass Mängel vor der Abnahme geltend gemacht werden können, wenn ein Abrechnungsverhältnis vorliegt, insbesondere wenn der Auftragnehmer Mängel bestreitet und seine Werkleistung als fertig ansieht.“

OLG Brandenburg, IBR 2016, 210;

OLG Celle, IBR 2016, 388;

BGH, BauR 2016, 1771;

(zu einem Bauträgervertrag)

 

1.7.6.

Wann liegt eine konkludente Abnahme vor? Dazu das OLG Köln:

Wird das Bauvorhaben über mehrere Monate (hier 8 bis 10 Monate) ohne Mängelrüge in Gebrauch genommen, kann von einer konkludenten Abnahme ausgegangen werden. Dies gilt auch bei Vermietung.

OLG Köln, IBR 2016, 574

 

1.8. Mängelhaftungsrecht

Einige Entscheidungen zum Mängelhaftungsrecht sind unter dem Gliederungspunkt 1.7. unter dem Gesichtspunkt Mängelrechte vor der Abnahme bereits dargestellt.

 

1.8.1.

Wann liegt eine Unverhältnismäßigkeit für die Mängelbeseitigung vor?

Bei optischen Mängeln ohne Funktionsstörung ist im Rahmen, der für den Unverhältnismäßigkeitseinwand, nach § 635 Abs. 3 BGB erforderlichen Interessensabwägung darauf abzustellen, ob der Auftraggeber ein nachvollziehbares Interesse an der optisch einwandfreien Leistung hat. Je höher dieses Interesse an einem makellosen Erscheinungsbild ist, umso weniger kann der Auftragnehmer mit seinen Einwand aus § 635 BGB gehört werden. Berührt der nur geringfügige Schönheitsfehler nur leicht das ästhetische Empfinden des Auftraggebers, ohne dass in objektivierbarer Form die „Wertschätzung“ gegenüber dem Werk beeinträchtigt wird, kann bei erheblichen Mängelbeseitigungsaufwendungen von Unverhältnismäßigkeit ausgegangen werden.

Die Kriterien unter denen der Auftragnehmer das Erfüllungsbegehren mit der Unverhältnismäßigkeit abwenden kann, finden auf einen mängelbedingten Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4, § 636 BGB Anwendung, sowie dann, wenn bei der Bemessung eines Mangeländerungsbetrags auf die Kosten der Mängelbeseitigung zurückgegriffen wird. Der Vorsatz des Auftragnehmers schließt den Unverhältnismäßigkeitseinwand nicht generell aus.

OLG Düsseldorf, BauR 2016, 131

 

1.8.2.

Kann ein Leistungsverweigerungsrecht noch nach Eintritt der Verjährung geltend gemacht werden? Unter Umständen ja.

Der Besteller kann wegen eines Mangels an der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Auftragnehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht wurde.

BGH, ZfBR 2016, 140

 

1.8.3.

Welche Mängelbeseitigungs-/ Sanierungsvariante kann der Auftraggeber wählen und welche Ansprüche hat er?

Vor Durchführung der Sanierung kann nur Zahlung der sicher mindestens anfallenden Mängelbeseitigungskosten verlangt werden.

Gibt es mehrere etwa gleichwertige bauliche Sanierungsvarianten, kann nur die weniger Kosten Verursachende zugrunde gelegt werden.

OLG München, IBR 2016, 25

 

1.8.4.

Welche Mängelbeseitigungskosten können verlangt werden?

Weist die Leistung des Auftragnehmers Mängel auf, kann der Auftraggeber nicht mehr angemessene, durchschnittliche oder übliche Kosten ersetzt verlangen, sein Erstattungsanspruch ist erst gemindert, wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig überschritten sind oder er bei der Auswahl des Drittunternehmers seine Schadensminderungspflicht verletzt hat.

Der Auftraggeber muss nicht den billigsten Ersatzunternehmer beauftragen, sondern er kann einen Unternehmer seines Vertrauens auswählen und unter mehreren Nachbesserungsmethoden die sicherste auswählen.

OLG Düsseldorf, IBR 2016, 81

 

 

1.8.5.

Für die Herbeiführung von Mängelrechten ist eine Fristsetzung notwendig. Unter Umständen ist diese wirkungslos.

Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist dann wirkungslos, wenn die Erfüllung der Mängelbeseitigung für den Auftragnehmer unmöglich ist, weil der Auftraggeber notwendige Mitwirkungspflichten endgültig nicht erbringen kann.

Abstimmungsprobleme über die zu tragenden Hotelkosten und den Zeitpunkt der Mängelbeseitigung führen grundsätzlich nicht dazu, dass die Mängelbeseitigung für den Auftragnehmer unmöglich ist.

OLG Düsseldorf, IBR 2016, 82

 

1.8.6.

Mängelbeseitigung des Auftraggebers ohne Fristsetzung führt grundsätzlich nicht zu einem Anspruch gegenüber dem Auftragnehmer. Vielmehr hat der Auftragnehmer seinen Vergütungsanspruch bei ungerechtfertigter „Ersatzvornahme“.

Wird eine Kostenerstattungsklage erhoben, nachdem Mängel ohne vorheriges Nacherfüllungsverlangen beseitigt worden sind, trifft den Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast, dass der Auftragnehmer auch bei einem unterstellten ordnungsgemäßen Nacherfüllungsverlangen endgültig nicht mehr bereit gewesen wäre, den Mangel zu beseitigen. Das spätere Prozessverhalten des Auftragnehmers entfaltet in solchen Fällen regelmäßig keine Indizwirkung, soweit es sich nach den Umständen um „prozesstaktisches Bestreiten“ handelt.

Auch die Missachtung wesentlicher Bestandteile eines Werkauftrags berechtigt den Auftraggeber im Rahmen von § 636 BGB regelmäßig nicht ohne weiteres, auf ein (weiteres) Nacherfüllungsverlangen zu verzichten; dies gilt erst recht, wenn die Vertragsparteien zuvor in ständiger Geschäftsbeziehung mit einem 6-stelligen Umsatz im Vorjahr gestanden haben.

OLG Düsseldorf, NZBau 2016, 295

 

1.8.7.

Wann ist eine Werkleistung mangelhaft? Wie sind Planungsdefizite und fehlerhafte Leistungsvorgaben des Auftraggebers zu behandeln?

Die Herstellungspflicht des Auftragnehmers beschränkt sich nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung bzw. Ausführungsart. Das Werk ist dann auch mangelbehaftet, wenn die vereinbarte Leistung bzw. Ausführungsart nicht zu einer zweckentsprechenden funktionstauglichen Leistung führt.

Auch wenn Ausschreibungen, Planungsleistungen und sonstige Leistungsvorgaben des Auftraggebers oder Vorleistungen Dritter unzureichend sind und es deshalb zu einem Mangel kommt, ist der Auftragnehmer grundsätzlich haftbar. Er wird nur dann von der Mängelhaftung frei, wenn er seiner Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist.

OLG Hamm, IBR 2016, 86

 

1.8.8.

Wann liegen arglistig verschwiegene Mängel vor und wie ist die Verjährungsfrist zu behandeln?

Arglist liegt vor, wenn der Auftragnehmer während der Ausführung einen Mangel wahrgenommen hat und ihn als erheblich für den Bestand oder die Benutzung der Leistung erkannt hat, aber dem Auftraggeber nicht mitgeteilt hat.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Erheblichkeit arglistigen Verschweigens eines Mangels, ist die Abnahme. Die Verjährungsfrist entspricht bei einer arglistigen Täuschung der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren, bei Bauwerken endet sie nicht vor Ablauf der gesetzlichen 5-Jahresfrist bzw. der vereinbarten Gewährleistungsfrist.

Die Verjährungsfrist wegen eines arglistig verschwiegenen Mangels beginnt zu dem Zeitpunkt, zu dem der Auftraggeber gegen den Auftragnehmer wegen dieser Mängel Klage erheben kann.

OLG München, IBR 2016, 141

 

1.8.9.

Die quasi Verjährungsunterbrechung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B verlangt eine Mängelrüge in Schriftform.

Eine Mängelrüge per Email erfüllt das Schriftformerfordernis des § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B nicht, sofern keine qualifizierte elektronische Signatur vorliegt. Mit einer „einfachen“ Email kann deshalb die Verjährungsfrist für Mängel nicht wirksam verlängert werden.

OLG Jena, IBR 2016, 144

 

1.8.10.

Entscheidungen zum Prognoserisiko sind durch mehrere Oberlandesgerichte getroffen worden. Danach sind bei durchgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen die Kosten zu erstatten, die aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare geeignete und erfolgsversprechende Maßnahme aufgebracht wurden.

Erforderlich sind solche Maßnahmen und damit die mit diesen verbundenen Kosten, die ein wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, d. h. geeignete und erfolgversprechende Maßnahme der Mängelbeseitigung bringen kann und muss. Hieraus folgt, dass der Auftraggeber den sichersten Weg der Mängelbeseitigung wählen darf und nicht die billigste Lösung wählen muss. Dem Auftragnehmer sind dabei auch teurere Nachbesserungskosten zumutbar.

OLG Celle, BauR 2016, 530;

OLG Düsseldorf, IBR 2016, 280

 

1.8.11.

Schadensersatz in Form der Mängelbeseitigungskosten kann nach der bisherigen Rechtsprechung auch verlangt werden nach einer Abnahme der Werkleistung. Das OLG Schleswig hat hierzu eine andere Auffassung vertreten:

Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk trotz Kenntnis des Mangels ab, ohne sich die Mängelrechte vorzubehalten, steht ihm nur noch der Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens zu. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen der Mängelbeseitigungskosten ist ausgeschlossen.

OLG Schleswig, NJW 2016, 1744

 

1.8.12.

Grundsätzlich kann Schadensersatz auch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten verlangt werden.

Der Besteller kann im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung wegen mangelhafter Werkleistung die Kosten verlangen, die für eine mangelfreie Leistungserfüllung, also für eine Mängelbeseitigung erforderlich sind. Das umfasst sämtliche Aufwendungen, die dem Besteller entstehen, wenn er die Werkmängel des Auftragnehmers fachgerecht beseitigen lässt.

OLG Düsseldorf, IBR 2016, 279

 

1.8.13.

Wie ist die Minderung zu berechnen? Brutto oder netto?

Werden zur Ermittlung der Minderung des Werklohns wegen eines Mangels des Bauwerks die Mängelbeseitigungskosten herangezogen, so kann zur Vermeidung einer Überkompensation nur der Nettobetrag berücksichtigt werden. Nebenkosten, wie die Kosten der Baustelleneinrichtung oder der Planung und Bauüberwachung sind auszuschalten.

OLG Schleswig, IBR 2016, 281

 

1.8.14.

Wie ist die Energie- und Einsparungsverordnung unter dem Gesichtspunkt der Mängelhaftung zu berücksichtigen?

Auch ohne ausdrückliche vertragliche Erwähnung ist die EnEV Sollbeschaffenheit der Werkleistung.

OLG Düsseldorf, BauR 2016, 1182

 

1.8.15.

Wie sind bei der Mängelhaftung freigegebene Werkpläne zu berücksichtigen?

Darf der Auftragnehmer nur nach Prüfung und Freigabe seiner Werkpläne bauen, muss der Auftraggeber gegenüber dem in Anspruch genommenen Auftragnehmer das Verschulden der von ihm mit der Prüfung und Freigabe eingesetzten Fachleute zurechnen lassen.

OLG Karlsruhe, BauR 2016, 1788

 


 

1.8.16.

Welche Qualität haben für die Beurteilung eines Mangels Montageanweisungen und Ähnliches?

Montageanleitungen eines Herstellers stehen den anerkannten Regeln der Technik nicht gleich. Daher stellt ein Verstoß gegen sie nicht zwangsläufig auch einen Ausführungsmangel dar. Die Vorgaben des Herstellers gehören aber dann zur vertraglich vereinbarten Beschaffenheit, wenn ihre Einhaltung vereinbart ist. Dabei ist dann von einer konkludenten Abrede auszugehen, wenn der Auftraggeber ein besonderes Interesse an der Einhaltung der Herstellervorgaben hat.

Übertreffen die Vorgaben des Herstellers die Anforderungen, die allgemein üblich sind oder den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, darf der Auftragnehmer nicht eigenmächtig entscheiden, ob das bei einer abweichenden Ausführung bestehende Risiko eingegangen werden soll. Eine solche Entscheidung steht nach entsprechender Aufklärung über das Risiko allein dem Auftraggeber zu.

OLG Hamm, IBR 2016, 391

 

1.8.17.

Welche Bedeutung haben die anerkannten Regeln der Technik?

Sofern nichts anderes vereinbart ist, sichert der Auftragnehmer stillschweigend die Beachtung der anerkannten Regeln seines Fachs, wie sie z. B. in DIN-Norm oder Unfallverhütungsvorschriften niedergelegt sein können, zu. Ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik ist dann auch ohne Schadenseintritt ein Mangel, sofern der Auftragnehmer keine ihm günstige abweichende Vereinbarung beweist.

Auch ein technischer Minderwert, d. h. eine Auswirkung der vertraglichen Beschaffenheit auf den Ertrags- oder Gebrauchswert ist ein Mangel. Gleiches gilt für einen merkantilen Minderwert.

OLG Köln, IBR 2016, 515

 

1.8.18.

Wann ist eine Neuherstellung bei mangelhafter Werkleistung geschuldet?

Ein Mangel liegt vor, wenn die Leistung nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist und hierdurch die geschuldete Funktion nicht erreicht wird.

Der Auftraggeber hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Art der Nachbesserung. Allerdings kann er auf eine Neuherstellung bestehen, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist.

Unverhältnismäßigkeitseinrede kommt nur dann zum Tragen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht.

OLG Celle, IBR 2016, 579

 

1.8.19.

Die Symptomrechtsprechung ist in der Vergangenheit mehrfach dargelegt worden. Der BGH bestätigt diese Rechtsprechung erneut.

Ein Mangel ist ausreichend bezeichnet, wenn der Auftraggeber Symptome des Mangels benennt. In diesem Fall sind immer alle Ursachen für die angegebenen Symptome von der Mängelrüge erfasst, dies gilt auch, wenn die angegebenen Symptome des Mangels nur an einigen Stellen aufgetreten sind, während ihre Ursache und damit der Mangel des Werks in Wahrheit das ganze Gebäude erfasst.

BGH, IBR 2016, 631

 

1.8.20.

Kann der Auftragnehmer eine Untersuchung vor Mängelbeseitigung verlangen? Ja.

Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Auftraggebers einzulassen, bevor dieser ihm nicht die Gelegenheit zur einer Untersuchung des Werks gegeben hat. Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung kann unter die Bedingung gestellt werden, dass der Auftragnehmer das Werk beim Besteller abholt. Denn bei Fehlen anderweitiger Absprachen ist die Nachbesserung im Zweifel dort zu erbringen, wo sich das nachzubessernde Werk vertragsgemäß befindet.

OLG München, IBR 2016, 645

 

1.8.21.

Wann ist eine vereinbarte Beschaffenheit gegeben? Nur bei ausdrücklicher Vereinbarung oder auch ansonsten?

Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Errichtung vereinbarten Leistung, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien haben soll.

Ist eine funktionierende Kellerabdichtung geschuldet, ist das Werk nur dann mangelfrei, wenn es vor eindringendem Wasser geschützt ist. Das Bauwerk und dessen Teile müssen so abgedichtet sein, dass keine Feuchtigkeit eindringt.

OLG Düsseldorf, BauR 2016, 2097

 

1.9. Bauträgerrecht

 

1.9.1.

Kann die Leistung im Rahmen eines Bauträgervertrags konkludent abgenommen werden?

Ziehen die Erwerber in ihre Eigentumswohnung ein und bezahlen den Kaufpreis vollständig ohne auf der in den Erwerbsverträgen vereinbarten förmlichen Abnahme zu bestehen, wird die Leistung des Bauträgers insgesamt – also einschließlich der Teile der Leistung, die in das gemeinschaftliche Eigentum der Wohnungseigentümer übergehen sollen – konkludent abgenommen.

OLG Bamberg, IBR 2016, 151

 

1.9.2.

Wird eine Bürgschaft zur Sicherung der Zahlung gestellt, wenn damit keine Mängelansprüche gesichert werden?

Sollte sich die vom Bauträger zu stellende Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht im Vorauszahlungsfall im Sinne des § 3 Abs. 2 MaBV gesichert werden, sondern sollen die Zahlungen des Erwerbers für den Fall abgesichert werden, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV vorliegen, werden vom Sicherungswert der Bürgschaft nicht Mängelansprüche des Erwerbers gesichert.

OLG Düsseldorf, IBR 2016, 215

 


 

1.9.3.

Wie lange kann ein anbietender Erwerber an sein Angebot gebunden werden?

Klauseln in ABG’s, nach denen bei Abschluss eines Bauträgervertrags der Antragende an sein Angebot länger als 3 Monate gebunden ist, sind auch dann mit § 308 Nr. 1 BGB unvereinbar, wenn dem Antragenden ein (inhaltlich beschränktes) Lösungsrecht eingeräumt wurde.

In AGB’s ist eine Klausel unwirksam, wonach das Angebot zum Abschluss eines Bauträgervertrags durch die Erklärung des Antragenden aufschiebend dadurch bedingt ist, dass die Finanzierung gesichert ist.

BGH, IBR 2016, 286

 

1.9.4.

Wann ist eigentlich ein Bauträger hergestelltes Werk nicht mehr dem Sachmängelhaftungsrecht nach Kaufrecht unterworfen?

Bei Eigentumswohnungen, die ein Bauträger ungefähr drei Jahre nach Errichtung veräußert und die zuvor vermietet waren, richtet sich die Sachmängelhaftung nach Kaufrecht.

BGH, IBR 2016, 288

 

1.9.5.

Was ist mit den Rechten von sogenannten Nachzüglern als Erwerber, die später kaufen? Sind sie an die erklärte Abnahme vorheriger Eigentümer gebunden?

Eine vom Bauträger in AGB’s eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die nach Entstehen der werdenden WEG und Abnahme des Gemeinschaftseigentums vertragsschließenden Erwerber an eine durch frühere Erwerber bereits erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums bindet, ist wegen mittelbarer Verkürzung der Verjährung nach § 309 Nr. 8 b ff. BGB unwirksam. Dem Bauträger als Verwender dieser von ihm gestellten unwirksamen Formularklausel ist es nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich noch in Erfüllungsstadien befindet und deshalb ein Anspruch aus § 637 BGB nicht besteht.

BGH, IBR 2016, 290;

BGH, BauR 2016, 1013;

BGH, BauR 2016, 1467

 

1.9.6.

Was ist mit Sonderwünschen? Muss der Bauträger sich darum kümmern?

Schlägt der Bauträger vor, als Abdichtungsmaßnahme für einen Fahrradraum Dichtungsschwämme zu verwenden, kann der Erwerber davon ausgehen, dass die Verwendung von Dichtungsschwämmen eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Abdichtungsmaßnahme darstellt.

Äußert der Erwerber Sonderwünsche, ist der Bauträger gehalten, Überprüfungen anzustellen, ob sich die Sonderwünsche in das Gesamtkonzept der übrigen Bauleistungen störungsfrei einfügen lassen und muss ggf. planerische Anweisungen geben.

OLG Karlsruhe, BauR 2016, 1937

 

2. Architekten- und Ingenieurrecht

 

2.1. Vergütungsrecht

 

2.1.1.

Ist der Architekt an eine gestellte Schlussrechnung gebunden? Dieses Thema ist in der Vergangenheit vielfältig in der Rechtsprechung diskutiert. Der BGH hierzu:

An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich in berechtigtem Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann.

Allein die Bezahlung der Rechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet.

Allein der Zeitraum zwischen der Erteilung und dem Ausgleich der Rechnung des Architekten und der erstmaligen Geltendmachung eines weitergehenden Honorars auf der Grundlage der Mindestsätze der HOAI macht die Zahlung eines Differenzbetrages zwischen einem abgerechneten Pauschalhonorar und den Mindestsätzen nicht unzumutbar.

BGH, NZBau 2016, 107

 

2.1.2.

Wann liegt ein Auftrag vor oder nur eine Akquisition?

Diskutieren Bauherr und Auftraggeber über die Möglichkeit der Nutzungsänderung eines Gebäudes und weist der Architekt darauf hin, dass er hierfür keinen Auftrag hat, ist die Äußerung des Bauherren „legen Sie los, fangen Sie an“ als entsprechende Beauftragung zu werten.

Erbringt der Architekt bereits vor der Auftragserteilung einzelne Leistungen, kann er hierfür nach der Auftragserteilung das entsprechende Honorar verlangen.

OLG München, IBR 2016, 19

 

2.1.3.

Schwarzgeldabreden sind auch im Architektenvertrag vernichtend.

Treffen die Parteien eines Architektenvertrags nach Vertragsabschluss und Leistungserbringung eine „ohne-Rechnung-Abrede“ zur Hinterziehung von Umsatzsteuer, erfasst die Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das SchwarzArbG nicht nur den Abänderungsvertrag, sondern das gesamte geänderte Vertragsverhältnis, so dass aus diesem Vertrag keine Gewährleistungsrechte und Honoraransprüche hergeleitet werden können.

Das gilt jedenfalls dann, wenn eine Teilbarkeit der synallagmatischen Beziehung in Zeiträume mit und ohne sittenwidrige Honorarvereinbarung nicht möglich ist und die „ohne-Rechnung-Abrede“ damit das Entgelt für die Planung, aus der Gewährleistungsansprüche hergeleitet werden sollen, betrifft.

OLG Stuttgart, BauR 2016, 669

 

2.1.4.

Der Architektenvertrag ist grundsätzlich formfrei, er kann auch mündlich geschlossen werden. Das gilt ebenso für die Beauftragung einzelner Leistungen.

Erbringt der Architekt Leistungen einer Leistungsphase, so kann dies im Einzelfall bei Hinzutreten weiterer Umstände dafür sprechen, dass er mit diesen Leistungen zuvor mündlich auch beauftragt wurde.

Für den Beginn der Verjährung von Ansprüchen aus dem Architektenvertrag ist auf die Abnahme der Architektenleistung seitens des Auftraggebers abzustellen.

Die Verjährungsfrist beginnt auch dann zu laufen, wenn Umstände vorliegen, nach denen die Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt.

Eine konkludente Abnahme ist anzunehmen, wenn der Auftraggeber erkennen lässt, dass er das Werk des Architekten als im Wesen vertragsgemäß billigt, d. h. ein Verhalten zeigt, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen.

OLG Celle, BauR 2016, 291

 

2.1.5.

Ist das Honorar nach einer Kündigung zu klären?

Auch Honoraransprüche aufgrund einer freien Kündigung muss der Planer nach § 8 HOAI a.F. abrechnen. Sie werden daher erst mit Übergabe der Schlussrechnung fällig.

Wird die Leistungserbringung einvernehmlich zurückgestellt und gerät der Planungsvertrag in Vergessenheit, hat der Architekt seine Honoraransprüche allein durch schlichtes Stillschweigen auch nach 15 Jahren noch nicht verwirkt.

Bei einer Regelung in den Vertragsbestimmungen des Auftraggebers, wonach die Höhe des Planungshonorars bei freier Kündigung auf 60 % beschränkt wird, ist das AGB unwirksam.

OLG München, IBR 2016, 224

 

2.2. Haftung des Architekten/Ingenieurs

 

2.2.1.

Die Bauüberwachungsleistung ist eine wesentliche Leistung über fehlerhafte Erbringung, die zu Mängelansprüchen führt.

Der Architekt ist zur stichprobenartigen Überwachung des Auftragnehmers verpflichtet.

Im Falle von Mängeln muss der Architekt darauf hinwirken, dass der Auftraggeber von seinen Rechten Gebrauch macht. Außerdem muss er die Mängelbeseitigung überwachen.

Mängelanfällige Arbeitsbereiche muss der Architekt besonders überwachen. Dies gilt vor allem dann, wenn durch nachfolgende Arbeiten nicht mehr überprüft werden kann, ob ein „verdeckter“ Mangel vorliegt.

KG, IBR 2016, 22

 

2.2.2.

Haftet ein „Bauherrenberater“?

Die Beauftragung eines Bauherrenberaters zum Zwecke der Qualitätskontrolle kann als Werkvertrag einzuordnen sein. Schuldet der Bauherr die Kontrolle der Ausführung zum Zwecke einer mängelfreien Errichtung des Gebäudes, stellt die Kontrolle einen geschuldeten Erfolg dar. Der Erfolg tritt nicht ein, wenn bei der Kontrolle Mängel übersehen werden. Der Berater ist dann für auftretende Mängel, die er erkennen konnte neben dem ausführenden Unternehmer als Gesamtschuldner haftbar.

OLG Brandenburg, IBR 2016, 24

 

2.2.3.

Welche Verpflichtung hat ein Statiker?

„Bereits im Jahre 1993 entsprach ein Oberflächenschutz durch Einbau von „Asphaltmatrix auf Trennlage“ nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik.“ Dies war zum damaligen Zeitpunkt auch den einschlägigen Fachkreisen bekannt.

Die Tansalzbeständigkeit bei fahrbarer Tiefgaragendecke stellt eine Schnittstelle der Planungsaufgaben des Architekten und des Tragwerkplaners dar.

Erkennt der Tragwerksplaner oder muss er erkennen, dass der Architekt ein insgesamt untaugliches Abdichtungskonzept plant, ist er dazu verpflichtet, den Auftraggeber darauf hinzuweisen. Er darf den Auftraggeber bei einer derart klaren Sachlage nicht „in ein offenes Messer“ laufen lassen.

OLG München, IBR 2016, 97

 

2.2.4.

In welchem Umfang haftet der Architekt bei einem Mangel?

Der Schadensersatzanspruch des Auftraggebers gegen den Architekten richtet sich nach dem positiven Interesse. Um dieses positive Interesse zu ermitteln, kann auf den Geldbetrag zurückgegriffen werden, der für die Mängelbeseitigung erforderlich ist. Lässt der Auftraggeber den Mangel beseitigen, umfasst der Schadensersatzanspruch auch die Mehrwertsteuer.

Die Ermittlung der erstattungsfähigen Kosten der Mängelbeseitigung ist nicht auf die Kosten einer handwerklichen Beseitigung der Mängel begrenzt. Vielmehr ist der Schadensbetrag so zu bemessen, dass auch die planerischen Defizite nachhaltig beseitigt werden.

Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet bei der Vergabe der Mängelbeseitigungsarbeiten die Vergabevorschriften der VOB/A einzuhalten und so zeitaufwendig nach dem objektiv günstigsten Angebot zu suchen. Entscheidend ist vielmehr, was der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger wirtschaftlich handelnder Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung zur Beseitigung des Mangels aufwenden durfte.

OLG Düsseldorf, BauR 2016, 294

 

2.2.5.

Welchen Schallschutz schuldet der Planer?

Wird ein Teil eines Bestandsgebäudes neu errichtet, kann der Auftraggeber davon ausgehen, dass der Neubaustandard eingehalten wird, wenn das möglich ist. Der Architekt schuldet zumindest eine umfassende Beratung über die Möglichkeiten, die aktuellen Schallschutzwerte zu erreichen und für die anfallenden Kosten.

Eine etwaige Zustimmung des Auftraggebers zu bestimmten Planungen schließt einen Planungsmangel nur dann aus, wenn der Architekt ihn vorher aufgeklärt und belehrt hat.

Eine Treppenanlage ist ein wesentliches Bauteil. Da bei einer Abweichung der Maße eine Unfallgefahr besteht, muss der bauüberwachende Architekt die Treppe nach der Errichtung auf die Maßhaltigkeit prüfen.

OLG Schleswig, IBR 2016, 154

 

2.2.6.

Wie ist eine Sekundärhaftung zu behandeln und wirkt sich das gegenüber Fachplanern aus?

Der Schaden des Architekten wegen eines im Bauwerk des Auftraggebers bereits verkörperten Planungsmangels des vom Architekten beauftragten Fachplaners liegt darin, dass dem Auftraggeber gegen den Architekten aufgrund des Planungsmangels Schadensersatzansprüche zustehen. Von diesen Ansprüchen hat ihn der Fachplaner im Rahmen des Schadensersatzes freizustellen.

Die eine Sekundärhaftung des Architekten gegenüber seinem Auftraggeber begründende Pflichtverletzung, bildet einen selbständigen Haftungsgrund in diesem Vertragsverhältnis, den sich der vom Architekten beauftragte Fachplaner nicht zurechnen lassen muss.

Das Recht des Architekten, den Honoraranspruch des von ihm beauftragten Fachplaners wegen Mängeln der von diesem erbrachten Planungsleistung zu mindern wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass er sein Honorar vollständig erhalten hat.

 

BGH, ZfBR 2016, 356

 

2.2.7.

Wann beginnt die Verjährung der Architektenhaftung?

Schadensersatzansprüche wegen Planungsfehler verjähren – wenn nicht von einem arglistigen Verschweigen ausgegangen werden kann – in 5 Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme.

Die Leistung des Architekten muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent abgenommen werden. Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn der Auftraggeber dem Architekten gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung der Abnahme erkennen lässt, dass er das Werk, als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Eine konkludente Abnahme einer Architektenleistung kann darin liegen, dass der Auftraggeber nach Fertigstellung der Leistung und nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nach Bezug des Bauvorhabens keine Mängel der Architektenleistung rügt.

OLG Karlsruhe, IBR 2016,295

 

2.2.8.

Wann liegt ein Planungsfehler des Architekten bei der Planung eines Tiefgaragenstellplatzes vor?

Die Planung eines Architekten ist fehlerhaft, wenn ein Tiefgaragenstellplatz mit einem Mittelklassefahrzeug nicht ohne Inanspruchnahme eines anderen Stellplatzes befahrbar ist und der nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften vorgeschriebene Einfahrradius nicht mehr einzuhalten ist.

Auch wenn die mangelhafte Planung auf einer Vorgabe des Statikers beruht, ist der Architekt von seiner Haftung nur frei, wenn er seinen Auftraggeber auf die fehlende Nutzbarkeit des Stellplatzes hinweist und dieser das Risiko der Planung übernimmt.

Die Leistung eines Tragwerkplaners ist mangelhaft, wenn er das Versetzen einer tragenden Stütze aus statischen Gründen als zwingend notwendig bezeichnet, eine statische Notwendigkeit aber tatsächlich nicht besteht und durch das Versetzen der Stütze ein Tiefgaragenstellplatz nicht mehr den Anforderungen an die öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht und mit einem Mittelklassefahrzeug nicht ohne Inanspruchnahme eines anderen Stellplatzes befahrbar ist.

OLG Köln, BauR 2106, 1512

 

2.2.9.

Wann haftet ein Prüfingenieur? Dies gilt, wenn der Prüfingenieur nicht im Rahmen eines öffentlichen Auftrags tätig ist (in Schleswig-Holstein ist er im öffentlichen Auftrag tätig).

Der vom Auftraggeber mit der Prüfung der Standsicherheit beauftragte Sachverständige nimmt kein öffentliches Amt im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB wahr. Zwischen beiden Personen wird ein privatrechtlicher Vertrag geschlossen.

Dieser Werkvertrag bestimmt auch den Schutz des Auftraggebers vor Schäden aufgrund einer mangelhaften Baustatik. Er dient nicht allein dem Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Bauordnungsrechts und ist nicht lediglich darauf gerichtet, eine Prüfbescheinigung zu erstellen, die gegenüber der Bauaufsichtsbehörde vorgelegt werden kann.

BGH, BauR 2016, 1197

 

2.2.10.

Wie ist die Haftung des Architekten beim gleichzeitigen Vorliegen eines Ausführungsmangels zu bewerten?

Kann das geplante Werk ordnungsgemäß, d. h. handwerklich mangelfrei ausgeführt werden, liegt kein gravierender Planungsfehler vor.

Ist der Baumangel auf einen Ausführungsfehler des Auftragnehmers zurückzuführen, den der Architekt im Rahmen seiner Bauüberwachung nicht erkannt hat, trifft den Auftragnehmer die zumindest überwiegende, regelmäßig sogar die alleinige Haftung. Denn der Auftragnehmer kann nicht einwenden, er sei nicht ausreichend überwacht worden. Allerdings ist eine Mithaftung des Architekten im Innenverhältnis nicht gänzlich ausgeschlossen. Die Berücksichtigung eines Überwachungsfehlers im Gesamtschuldnerausgleich zwischen Architekt und dem Auftragnehmer ist auf besondere Ausnahmefälle beschränkt. Ausnahmsweise kommt eine Mithaftung aus einer verletzten Aufsichtspflicht in Betracht, wenn eine Überwachung – namentlich wegen einer besonderen Schadensgeneigtheit der Arbeiten – im besonderen Maße geboten war.

OLG Stuttgart, IBR 2016, 464

 

2.2.11.

Wie ist mit dem Planungsfehler eines Sonderfachmannes im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Architekt zu verfahren?

Planungsfehler eines Sonderfachmanns können im Verhältnis Auftraggeber / Architekt das Mitverschulden des Auftraggebers begründen. Der Auftraggeber muss dem Architekt die außerhalb seiner spezifischen Fachkenntnisse liegenden Informationen stellen.

OLG Hamm, IBR 2016, 466

 

Zu diesem Themenkomplex weiter:

Beauftragt der Auftraggeber einen Architekten mit der Objektplanung für ein Gebäude und einen weiteren Architekten mit der Planung der Außenanlagen zu diesem Objekt, trifft ihn grundsätzlich die Obliegenheit, den mit der Planung der Außenanlagen beauftragten Architekten die für die mangelfreie Erstellung seiner Planung erforderlichen Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Hat der mit der Objektüberwachung beauftragte Architekt dies fehlerhaft erstellt, muss sich der Auftraggeber dessen Verschulden gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen.

BGH, IBR 2016, 527

 

2.2.12.

Baukostenüberschreitungen sind regelmäßig Streitpunkte. Hierzu einige Entscheidungen:

Der Architekt ist bei der Planung verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers zu berücksichtigen. Eine Erklärung, die Baukosten sollten maximal einen bestimmten Betrag nicht überschreiten, bringt die einzuhaltende Kostenvorstellung ausreichend zum Ausdruck. Im Rahmen der Grundlagenermittlung hat der Architekt zu ermitteln, ob seine Pläne für den Auftraggeber finanzierbar sind. Erarbeitet der Architekt bei der Planung eines Hauses eine aufwendige und eine abgespeckte Variante, muss der Auftraggeber den Architekten darauf hinweisen, dass die aufwendige Variante für ihn nicht finanzierbar ist.

OLG Düsseldorf, BauR 2016, 2120

Kostenvorstellungen müssen bei der Planung berücksichtigt werden. Inwieweit der Auftraggeber seine Kostenvorstellung ausreichend zum Ausdruck bringt, muss durch Würdigung im Einzelfall ermittelt werden. Dabei bringt eine Erklärung, die Baukosten sollten maximal einen bestimmten Betrag nicht überschreiten, die einzuhaltende Kostenvorstellung ausreichend zum Ausdruck.

Kann nicht festgestellt werden, dass eine bestimmte Kostenobergrenze als Beschaffenheit des Architektenwerks vereinbart wurde, der Auftraggeber dem Architekten eine entsprechende Vorgabe gemacht hatte oder der Auftraggeber eine für den Architekten konkrete Kostenvorstellung hatte, scheidet eine Haftung des Architekten wegen Baukostenüberschreitung aus.

OLG Düsseldorf, IBR 2016, 403

 

Vereinbaren die Parteien eine „Baukostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung“ stellt deren Überschreitung einen Mangel mit der Folge dar, dass die Differenz, um die die tatsächlichen Kosten die vereinbarten Kosten übersteigen, nicht zusätzlich als anrechenbarer Kosten bei der Honorarberechnung zugrunde gelegt werden. Die Baukostenobergrenze entfällt nur dann, wenn die Kostensteigerung auf einer nachträglichen Änderung der Leistungsbeschreibung beruht. Das Überschreiten der Baukostenobergrenze berechtigt den Auftraggeber zur Kündigung aus wichtigem Grund.

KG, IBR 2016, 465

Hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen Überschreiten einer vereinbarten Baukostenobergrenze, so trifft ihn für die behauptete Baukostenobergrenze die Darlegungs- und Beweislast. Sodann hat der Architekt die Beweislast für eine Abänderung der Baukostenobergrenze nach oben.

BGH, Urteil vom 06.10.2016 – VII ZR 185/13

 

2.2.13

Kann der Auftraggeber den Architekten oder Auftragnehmer wahlweise in Anspruch nehmen?

Dem Auftraggeber steht es frei, ob er den Architekten oder Auftragnehmer wegen Mängel in Anspruch nimmt (bis zur Grenze der Treuwidrigkeit).

Es ist nicht treuwidrig, den Architekten in Anspruch zu nehmen, wenn der Auftragnehmer die Eintrittspflicht für Mängel bestreitet.

Beseitigt der Auftragnehmer die Mängel in seinem Gewerk nur gegen Vergütung, weil er seine Eintrittspflicht bestreitet, führt die Zahlung der weiteren Vergütung durch den Auftraggeber zu einem Mangelfolgeschaden, der vom Architekten, der den Mangel schuldhaft mit verursacht hat, zu ersetzen ist. Der Architekt kann im Wege des Vorteilsausgleichs für seine Zahlung von Schadensersatz Zug-um-Zug Abtretung eventueller Rückforderungsansprüche verlangen.

Ein Rückforderungsanspruch des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer, der Vergütung für Nachbesserungsarbeiten erhalten hat, ist nicht schon aus § 814 BGB ausgeschlossen, wenn die Einstandspflicht des Auftragnehmers für den Mangel an seinem Werk bei Zahlung ungeklärt war.

Dem Architekten oder Ingenieur, der mit der Objektüberwachung betreut war, steht wegen des Umfangs der Mängel vor Abnahme und des Mängelbeseitigungsaufwands kein nachträglicher Anspruch auf eine gesonderte Vergütung zu, soweit seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung zu keiner Wiederholung bereits abgeschlossener Grundleistungen führt.

Das gilt auch, wenn zur Mängelbeseitigung an Auftragnehmer neue Aufträge erteilt werden, weil die Aufgabe des Architekten bei der Objektüberwachung sich nicht auf bestimmte Auftragnehmer, sondern auf die Herstellung eines bestimmten Werks bezieht.

OLG Stuttgart, BauR 2016, 1792

 

3. WEG-Recht

 

3.1.

Wann ist ein werdender Wohnungseigentümer gegeben?

Als werdender Wohnungseigentümer ist nur anzusehen, wer (neben einen durch Vormerkung gesicherten Anspruch) den Besitz an der erworbenen Wohnung durch Übergabe erlangt hat.

 

BGH, BauR 2016, 828

 

3.2.

Wann ist die Wohnungseigentümergemeinschaft Prozesspartei?

Die WEG ist für gemeinschaftsbezogene Pflichten der Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG kraft Gesetzes passivlegitimiert.

BGH, BauR 2016, 1165

 

3.3.

In einer vom Unterzeichner bearbeiteten Sache ging es um die Frage, ob das Verlangen der Baubehörde nach einem Stellplatznachweis auch nach der Standzeit der Anlage von über 60 Jahre Sache der Gemeinschaft ist. Das hat der BGH in der Revisionsinstanz bestätigt und damit das Urteil des LG Itzehoe vom 14.10.2014 bejaht.

Die Verpflichtung auf Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustands des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums entsprechend der Teilungserklärung stehen unabhängig von Ansprüchen gegenüber einem Bauträger. Der Anspruch ist unverjährbar.

Die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen eines Stellplatznachweises ist Aufgabe aller Wohnungseigentümer, wenn der Bauträger bei der Errichtung der Wohnanlage und der Teilung nach § 8 WEG von denen der Baugenehmigung zugrunde liegenden Plänen abgewichen ist und dadurch die öffentlich-rechtliche Verpflichtung besteht, weitere Stellplätze zu schaffen.

BGH, Urteil vom 26.02.2016, V ZR 250/14

= ZfBR 2016, 570

= BauR 2016, 1486

 


 

4. Kaufrecht

4.1.

Fotovoltaikanlagen können sowohl kaufrechtlichen als auch werkvertragsrechtlichen Charakter haben. Hierzu:

Der Vertrag über die Lieferung und Montage einer Fotovoltaikanlage auf dem Dach eines bestehenden Wohngebäudes richtet sich nach Kaufrecht. Bei einer fehlerhaften Montage ist für die Gewährleistung nicht die 5-jährige Verjährung gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB sondern die 2-jährige Verjährung maßgeblich. Sofern durch die Montage Teile des Dachs beschädigt werden, die bei fachgerechter Montage nicht entstanden wären, kommt ein deliktischer Schadensersatzanspruch in Betracht.

OLG München, NZBau 2016, 35

Eine auf einem Dach installierte Fotovoltaikanlage stellt kein Bauwerk dar, da es an der eigenen Verbindung zum Erdboden mangelt und sie keine wesentliche Bedeutung für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Nutzbarkeit des Gebäudes hat. Mängel an der Anlage verjähren deshalb längstens in drei Jahren. Ein vom Auftraggeber gewünschter Eingriff in die Gebäudesubstanz, der zur Erbringung der Leistung erforderlich ist (Bohren von Schraublöchern durch Wellplatten zur Montage) ist keine der 10-jährigen Verjährung unterliegende Eigentumsverletzung.

Auch wenn die Ausführung in grober Weise den Regeln des Dachdeckerhandwerks widerspricht, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, der Auftragnehmer habe die Mangelhaftigkeit seiner Arbeit erkannt.

OLG Schleswig, NZBau 2016, 366

 

Es gilt die Verjährungsfrist von 5 Jahren, wenn das Dach, auf dem die Fotovoltaikanlage installiert wird, mit der Tennishalle fest verbunden ist und dem Zweck des Gebäudes dient. Dies gilt, wenn eine Trennung nur mit einem erheblichen Aufwand verbunden ist.

BGH, BauR 2016, 1479

 

4.2.

Führt ein Exposé beim Verkauf eines Grundstücks zur Beschaffenheitsvereinbarung?

Eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes vor Vertragsabschluss durch den Verkäufer, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, führt in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung.

BGH, BauR 2016, 663

 

4.3.

Wie weit gehen die Untersuchungen und Rügepflichten eines Käufers im Rahmen eines beiderseitigen Handelsgeschäfts?

Die Anforderungen an die Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten eines Käufers im Rahmen eines beiderseitigen Handelsgeschäfts sind letztlich durch eine Abwägung der Interessen des Verkäufers und des Käufers zu ermitteln. Dabei ist einerseits das Interesse des Verkäufers zu berücksichtigen, sich nicht längere Zeit nach der Ablieferung der Sache dann nur schwer feststellbaren Gewährleistungsrechten ausgesetzt zu sehen. Andererseits dürfen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt werden.

Der Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung als rechtsvernichtenden Umstand beruft, ist darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Verjährungsvorschrift vorliegen. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn das Gesetz für einen bestimmten Anspruch, je nach Fallgestaltung, verschieden lange Verjährungsfristen vorsieht. Daher trägt der Verkäufer einer Sache, der sich auf den Ablauf der 2-jährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB beruft, die primäre Darlegungslast und die Beweislast dafür, dass kein Verjährungstatbestand vorliegt, der eine längere Verjährungsfrist vorsieht.

 

BGH, BauR 2016,1058

4.4.

Was ist mit Nacherfüllungsfristen hinsichtlich der Angemessenheit?

Bei der Beurteilung, ob eine vom Käufer zur Nacherfüllung bestimmte Frist angemessen ist, ist – in den Grenzen des § 475 Abs. 1 BGB – in erster Linie eine Vereinbarung der Parteien maßgeblich. Dabei darf der Käufer eine vom Verkäufer selbst angegebene Frist als angemessen ansehen, auch wenn sie objektiv zu kurz ist.

Für eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1, § 281 BGB genügt es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen – hier ein Verlangen nach schneller Beseitigung gerügter Mängel – deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-) Termins, bedarf es nicht. Ergibt sich dabei aus den Gesamtumständen, dass ein ernsthaftes Nacherfüllungsverlangen vorliegt, schadet es nicht, dass dieses in höflicher Form einer „Bitte“ gekleidet ist.

Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits beim ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist.

BGH, BauR 2016, 1915

 

5. Selbständiges Beweisverfahren, Prozessuales

 

5.1.

Wann ist eine Streitverkündung bzw. eine Nebenintervention im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens zulässig?

Für ein rechtliches Interesse entsprechend § 66 Abs. 1 ZPO am Beitritt in einem selbständigen Beweisverfahren, muss der Nebenintervenient zur unterstützen Partei oder den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens in einem Rechtsverhältnis stehen, auf welches das Ergebnis im selbständigen Beweisverfahren stattfindenden zulässigen Beweiserhebung unmittelbar oder mittelbar rechtlich einwirkt.

Die bloße Möglichkeit, dass im selbständigen Beweisverfahren ein Gutachten erstellt wird, dessen Ergebnis sich im Falle der Anwendung von § 411 a ZPO nachteilig auf die Rechtsposition des Nebenintervenienten auswirken könnte, stellt keinen hinreichenden Interventionsgrund im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO dar.

BGH, NZBau 2016, 156

 

5.2.

Können auch nach erfolgter Anhörung des Sachverständigen Ergänzungsfragen gestellt werden?

Der Antragsteller hat ein rechtliches Interesse an einer finiten Klärung des Sachverhalts, so dass auch nach Anhörung des Sachverständigen, Ergänzungsfragen im weiteren Beweisbeschluss führen. Das selbständige Beweisverfahren dient umfassend der Streiterledigung.

OLG Schleswig, IBR 2016, 1012

 

5.3.

Wann ist eine Anhörung der Partei und wann ist eine Parteivernehmung geboten?

Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots ist mit dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör nicht mehr vereinbar, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet. Zur Wahrung des Grundsatzes auf Waffengleichheit und des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie des Rechts auf einen fairen Prozess und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes, ist es erforderlich, einer Partei, die für ein 4-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit zu geben, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen und sie zu diesem Zweck entweder gemäß § 448 ZPO oder gemäß § 141 ZPO zu vernehmen bzw. anzuhören.

BerlVerfGH, NJW 2016, 1438

 

5.4.

Kann eine Partei in der Berufungsinstanz mit einem Privatgutachten operieren?

Eine Partei ist nicht verpflichtet, bereits in I. Instanz Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens oder gestützt auf Sachverständigenrat vorzubringen. Ein in II. Instanz erstmals vorgelegtes Privatgutachten kann nicht gemäß § 531 ZPO zurückgewiesen werden, wenn es lediglich die erstinstanzlich erhobene Behauptungen des Sachverständigen erläutert, konkretisiert oder verdeutlicht.

BGH, BauR 2016, 1209

 

Kiel, den 15.12.2016

RA Erich J. Groß                             RA Olaf S. Hachten                      RA‘in Nina Korries

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht      Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht          

Vereidigter Buchprüfer

Schlichter- und Schiedsrichter nach SOBau

 

 

 

 

 



[1]          BVerfG, Beschl. v. 23.6.2015, 1 BvL 13/11, DStR 2015, S. 1678

[2]          § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG.

[3]          BFH, Urt. v. 15.10.2014, VIII R 8/11.

[4]          FG Baden‑Württemberg, Urt. v. 23.4.2015, 3 K 1750/13, (Revision eingelegt, Az. BFH: VI R 36/15), EFG 2015, S. 1207

[5]          § 163 AO.

[6]          FG des Saarlandes, Urt. v. 6.8.2013, 1 K 1308/12, (rkr.), EFG 2013, S. 1927

[7]          BFH, Urt. v. 7.5.2015, VI R 71/14, BFH/NV 2015, S. 1240

[8]          BFH, Urt. v. 19.11.2014, VIII R 23/11,

[9]          § 45d EStG, BGBl 2015 I, S. 1202

[10]         http://www.bzst.de/.

[11]         § 139 b AO.

[12]         Artikel 3, Gesetz zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften v. 2.12.2014, BGBl 2014 I, S. 1922

[13]         BZSt, Schr. v. 5.6.2015, St II 2 – S 0305-SE/15/00003-9, DStR 2015, S. 2079.

[14]         § 394 Abs. 1 FamFG.

[15]         § 50 Abs. 1 ZPO.

[16]         BGH, Beschl. v. 20.5.2015, VII ZB 53/13, DB 2015, S. 1897

[17]         Gesetz zur Entlastung insbesondere der mittelständischen Wirtschaft von Bürokratie v. 28.7.2015, BGBl 2015 I, S. 1400

[18]         § 241a HGB.

[19]         § 141 AO.

[20]         Art. 97 § 19 Abs. 8 und 9 EGAO.

[21]         §§ 39f und 52 Abs. 37a EStG.

[22]         § 51a Abs. 2c Satz 1 Nr. 3 Satz 5 EStG.

[23]         Gesetz zur Anhebung des Grundfreibetrags, des Kinderfreibetrags, des Kindergeldes und des Kinderzuschlags vom 16.7.2015, BGBl 2015 I, S. 1202

[24]         BFH, Urt. v. 26.3.2015, IV R 7/12, BFH/NV 2015, S. 1091, DStR 2015, S. 1606

[25]         FG Baden‑Württemberg, Urt. v. 24.2.2015, 6 K 2540/14, (rkr.), EFG 2015, S. 896

[26]         BFH, Urt. v. 14.4.2015, VI R 89/13, DB 2015, S. 1696, DStR 2015, S. 1671

[27]         BFH, Urt. v. 12.5.2011, VI R 42/10, DStR 2011, S. 1308, DB 2011, S. 1612

[28]         BFH, Urt. v. 18.6.2015, VI R 17/14, DStR 2015, S. 1862, DB 2015, S. 1936

[29]         Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (Bilanzrichtlinie‑Umsetzungsgesetz ‑ BilRUG) v. 17.7.2015, BGBl 2015 I, S. 1245

[30]         §§ 267, 293 HGB n. F.

[31]       § 274 Abs. 1 HGB n. F.: Aktivierungswahlrecht für aktive latente Steuern, Saldierungswahlrecht für aktive und passive latente Steuern.

[32]         § 277 Abs. 1 HGB n. F.

[33]         §§ 275, 285 Nr. 31 HGB n. F.

[34]         § 253 Abs. 3 HGB n. F.

[35]         § 253 Abs. 2 HGB.

[36]         BFH, Beschl. v. 16.6.2015, XI R 15/13, DStR 2015, S. 1734, DB 2015, S. 1697

[37]         BFH, Urt. v. 23.6.2015, II R 39/13, BFH/NV 2015, S. 1511, DStR 2015, S. 2066

[38]         FG Düsseldorf, Urt. v. 19.3.2015, 8 K 1885/13, (Revision eingelegt, Az. BFH: IX R 23/15), EFG 2015, S. 1364.

[39]         § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG.

[40]         § 64 EStDV.

[41]         BFH, Urt. v. 18.6.2015, VI R 68/14, BFH/NV 2015, S. 1480, DStR 2015, S. 1970

[42]         FG Köln, Urt. v. 18.6.2015, 10 K 33/15 (rkr.), EFG 2015, S. 1598

[43]         § 4 Abs. 5 EStG.

[44]         § 4 Abs. 7 Satz 1 EStG.

[45]         § 37b Abs. 3 EStG.

[46]         BMF, Schr. v. 19.5.2015, IV C 6 - S 2297-b/14 /100001, BStBl 2015 I, S. 468, DStR 2015, S. 1184

[47]         BFH, Urt. v. 16.10.2013, VI R 52/11, VI R 57/11, VI R 78/12, DB 2014, S. 93, 94, 96, DStR 2013, S. 87

[48]         § 37b EStG.

[49]         § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG.

[50]         OFD Frankfurt am Main, Verfg. v. 3.4.2014, S‑2297b A – 1 – St 222

[51]         R 19.5 LStR 2015.

[52]         R 19.5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 LStR 2015.

[53]         § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a EStG i. d. F. des Zollkodex-Anpassungsgesetzes vom 22.12.2014, BGBl 2014 I, S. 2417

[54]         § 40 Abs. 2 EStG.

[55]         BFH, Urt. v. 9.3.1990, VI R 48/87, BStBl 1990 II, S. 711

[56]         BFH, Urt. v. 7.2.1997, VI R 3/96, BStBl 1997 II, S. 365

[57]         § 13b Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 und/oder Nr. 8 Satz 1 UStG.

[58]         § 13b Abs. 5 Satz 2 und 5 i. V. m. Abs. 2 Nr. 4 und 8 UStG i. d. F. v. Artikel 8 Nr. 2b Doppelbuchstaben bb und cc des Gesetzes zur Anpassung des nationalen Steuerrechts an den Beitritt Kroatiens zur EU und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften v. 25.7.2014, BGBl 2014 I, S. 1266

[59]         BMF, Schr. v. 1.10.2014, IV D 3 ‑ S 7279/10/10004

[60]         Die Inventurvorschriften ergeben sich aus den §§ 240, 241 HGB und den §§ 140, 141 AO.

[61]         § 21 Abs. 2 EStG.

[62]         Vgl. auch OFD Ffm, Vfg. v. 22.1.2015, S‑2253 A - 85 – St 227

[63]         BFH, Urt. v. 17.2.1998, IX R 30/96, BStBl 1998 II, S. 349; vgl. aber auch FG Baden‑Württemberg, Urt. v. 21.1.2000, 12 K 120/98, (rkr.), EFG 2000, S. 627

[64]         BFH, Urt. v. 22.7.2003, IX R 59/02, BStBl 2003 II, S. 806

[65]         BMF, Sch. v.1.2.2002, IV A 2 – S‑2742 – 4/02, BStBl 2002 I, S. 219, BMF, Schr. v. 3.1.1996, IV B 7 ‑ S 2742 ‑ 71/95, BStBl 1996 I, S. 53; BMF, Schr. v. 5.1.1998, IV B 7 ‑ S 2742 ‑ 1/98, BStBl 1998 I, S. 90

[66]         BFH, Urt. v. 27.2.2003, I R 46/01, BStBl 2004 II, S. 132

[67]         BFH, Beschl. v. 9.10.2013, I B 100/12, BFH/NV 2014,S. 385

[68]         BMF, Schr. v. 16.5.1994, IV B 7 ‑ S 2742 ‑ 14/94, BStBl 1994 I, S. 868

[69]         FG des Saarlandes, Beschl. v. 7.1.2015, 1 V 1407/14, (Rechtsausführungen aufgehoben, BFH, Beschl. v.5.6.2015, VIII B 20/15, EFG 2015, S. 800

[70]         DB 2015, M 15

[71]         § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB.

[72]         § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB.

[73]         § 286 Abs. 2 BGB.

[74]         § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB.

[75]         § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.

[76]         § 288 Abs. 1 Satz 2 bzw. Abs. 2 BGB.

[77]         § 247 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

[78]         Homepage Deutsche Bundesbank.

[79]         Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, BGBl 2014 I, S. 1218

[80]         § 147 Abs. 3 AO.

[81]         § 147a AO.