Bitte melden sie sich an um geschütze Inhalte sehen zu können.

Login
Hier finden Sie jetzt auch die jeweilige Rechtsprechung eines Jahres aus dem Bereich des Architekten-, Bau- und Ingenieurrechtes, die Rechtsanwalt Groß jeweils zum Ende eines Jahres in gedruckter Form als "baurechtliche Mitteilungen" an Mandanten, die auf diesen Gebieten tätig sind, zur Versendung gebracht hat. Wenn Sie auch in die Empfängerliste aufgenommen werden wollen, schicken Sie uns einfach eine E-Mail an unsere Frau Steffen unter steffen@baurecht-gross.de. Folgende baurechtliche Mitteilungen stehen jetzt auch online und zum download zur Verfügung.

Baurechtliche Mitteilungen 2010

Datei herunterladen: bM_2010.zip

Verfasser: Rechtsanwalt/vereidigter Buchprüfer Erich J. Groß
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Schlichter und Schiedsrichter nach SOBau

sowie

Rechtsanwalt Olaf Sjard Hachten
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

 

In der diesjährigen Ausgabe der baurechtlichen Mitteilungen werden der Rechtsprechungsübersicht folgende Schwerpunkthemen vorausgeschickt:

  • das neue Vergaberecht
  • Vertrag oder Kaufvertrag?

Nach den vorgenannten Hinweisen folgt eine Erläuterung von Änderungen und Aktualisierungen in den von uns vorgeschlagenen und im Internet unter

www.baurecht-gross.de

unter der Rubrik „baurechtl. Formularsammlung“ eingestellten Formulare.



Inhaltsverzeichnis

 

 

 

Das neue Vergaberecht 5

1. Gesetzesgang 5

2. Länderrecht 5

3. Grundsatzfragen nach GWB 6

4. VOB/A 8

Werkvertrag oder Kaufvertrag? 9

Ausschluss der Mängelhaftung gemäß § 377 HGB 9

Aktualisierung von Formularen 10

Rechtsprechungshinweise 12

1. Bauvertragsrecht 12

1.1. Vergütungsrecht 12

1.2. Vertragsstrafe, Bauzeit 17

1.3. Sicherheiten, Bürgschaften 18

1.4. Bauhandwerkersicherung 20

1.5. ABG-Klauseln im Bauvertrag 21

1.6. Bauträgerrecht 23

1.7. Abnahme 24

1.8. Mängelhaftungsrecht 26

1.9. Selbständiges Beweisverfahren 29

2. Vergaberecht 31

3. Architekten-/Ingenieurrecht 33

3.1. Vergütungsrecht 33

3.2. Haftung des Architekten/Ingenieurs 34

4. WEG-Recht 37

5. Prozessrecht 39

 



Das neue Vergaberecht

  1. 1. Gesetzesgang

Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 ist in mehreren Stufen umgesetzt.

Das GWB wurde in den maßgeblichen Paragraphen 97 bis 129 b am 24.04.2009 verbindlich.

Die Vergabeverordnung (VgV) ist nach mehren Änderungen erst am 07.06.2010 erlassen und in Kraft getreten am 11.06.2010. Eine Kopie der Vergabeverordnung überreichen wir in der

– Anlage 1 –.

Die Sektorenverordnung vom 23.09.2009 ist in Kraft getreten am 29.09.2009. Diese überreichen wir in der

– Anlage 2 –.

Die VOB/A ist bereits bekannt gemacht worden am 31.07.2009, aber durch die Bekanntmachung vom 19.02.2010 geändert und verbindlich in der jetzigen Fassung seit dem 11.06.2010.

Die aktuelle Fassung der VOB/A kann über die Website

www.bmwi.de

heruntergeladen werden.

Die VOF ist am 18.11.2009 bekannt gemacht und verbindlich geworden seit dem 11.06.2010. Diese überreichen wir in

– Anlage 3 –.

 

 

  1. 2. Länderrecht

Die Landesgesetze für Schleswig-Holstein sind in Vergabebereichen zu berücksichtigen, nämlich

- Tariftreuegesetz vom 07.03.2003

- Schleswig-Holsteinische Vergabeverordnung vom 13.07.2004

- Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetz vom 17.09.2003

 


  1. 3. Grundsatzfragen nach GWB

§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB

Dieser Paragraph regelt, dass Aufträge an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Für die Auftragsdurchführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden. Zusätzliche Anforderungen können soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte sein, die im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben müssen. Darüber hinausgehende Anforderungen sind nur möglich, wenn durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen.

KP II – Erlasse

Im Zuge der Wirtschaftskrise sind Beschleunigungsmaßnahmen getroffen worden. Diese sind zunächst befristet bis Ende 2010. In der Pipeline ist die Fortführung in das Jahr 2011.

§ 97 Abs. 3 GWB

Diese Bestimmung regelt, dass vornehmlich mittelständige Interessen zu berücksichtigen sind. Deswegen ist geregelt, dass Leistungen in Teillosen und in Fachlosen vergeben werden. Wesentlich ist, dass mehrere Teil- und Fachlose nur zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Vergabe an Generalunternehmer im öffentlichen Bereich ist dadurch erschwert. Wichtig ist auch die Regelung, dass Unternehmen, die Subunternehmerverträge vergeben, wiederum nach Teillosen und Fachlosen arbeiten.

§ 99 Abs. 6 GWB

In diesem Paragraphen wird die "Baukonzession" geregelt. Die Baukonzession beinhaltet Verträge für die Durchführung eines Bauauftrages, bei dem die Gegenleistung von Bauarbeiten nicht in einem Entgelt, sondern in der befristen Nutzung der baulichen Anlage besteht, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises.

Die dazu ergangene Rechtsprechung wird im Rechtsprechungsteil kommentiert.

§ 101 a GWB

Diese Regelung enthält Informationen zu Beraterpflichten. Der Auftraggeber hat nicht berücksichtigte Bieter über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in Textform zu informieren. Ab Zugang der Informationen laufen dann die Fristen etwa zu Einberufung der Vergabekammer. Hinsichtlich der Informationspflicht gibt es eine Ausnahme, nämlich besondere Dringlichkeit.


§ 101 b GWB

Diese Bestimmung ist wichtig. Sie regelt, dass Verträge unwirksam sind, wenn der Auftraggeber

  • gegen § 101 a GWB verstößt, also die nichtberücksichtigten Bieter nicht informiert;
  • einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetz gestattet ist.

Voraussetzung der von Anfang an damit geltenden Unwirksamkeit des Vertrages ist, dass dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.

Diese Regelung bedeutet, dass ein nicht berücksichtigter Bieter bei bereits erfolgter Vergabe ein Nachprüfungsfeststellungsverfahren durchführen kann mit der Folge, dass bei Feststellung der Unwirksamkeit der Vertragsgestaltung das Verfahren neu aufgerollt wird. Für die entsprechenden Rügen gibt es Fristen von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, spätestens 6 Monate nach Vertragsabschluss.

§ 107 Abs. 3 GWB

Diese Bestimmung regelt die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages. Ausdrücklich geregelt wird, dass unzulässige Nachprüfungsanträge sind, soweit

  1. der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat,
  2. der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die bereits aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt hat;
  3. der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt hat;
  4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Wichtig ist, dass erkannte Verstöße sofort gerügt werden, weil dies Voraussetzung ist für die Wirksamkeit des rechtlichen Weges zur Vergabekammer.

§ 128 GWB

Die neue Regelung enthält das Problem, dass die Vergabekammern nicht mehr über die Höhe des Streitwerts entscheiden und nicht mehr Kosten eines obsiegenden Antragstellers festsetzen. Das heißt für den obsiegenden Antragsteller, dass er sich mit der Behörde über seine Kosten (Anwaltskosten, Gerichtskosten) einigen muss oder diese beim Zivilgericht einklagen muss. Es ist eine erhebliche Erschwernis gegenüber frührer Regelung.

  1. 4. VOB/A

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A

Das Transparentgebot (fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen) gilt auch unterhalb der Schwellenwerte.

§ 3 VOB/A

Beschränkte Ausschreibungen je Gewerk sind bei einem Auftragswert ohne Umsatzsteuer bis zu 50.000,00 € bzw. 100.000,00 € bzw. 150.000,00 € durchführbar. Freihändige Vergaben bis zu einem Auftragswert von 10.000,00 € ohne Umsatzsteuer.

§ 7 VOB/A

Diese Regelung ist wichtig, weil Bedarfspositionen nicht mehr in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden dürfen, um eine mögliche Wettbewerbsverzehrung zu vermeiden.

§ 9 Abs. 7 VOB/A

Diese Regelung hat besondere Bedeutung, weil nach dieser Neuregelung für Mängelansprüche bei Aufträgen bis zu einer Auftragssumme von 250.000,00 € (ohne Umsatzsteuer) keine Sicherheit mehr (Mängelhaftungsbürgschaft usw.) verlangt werden darf.

§ 16 Abs. 1 VOB/A

Diese Regelung hat eine zentrale Bedeutung, weil Angebote, die lediglich formale und unwesentliche Mängel beinhalten, nicht ohne Weiteres mehr ausgeschlossen werden dürfen wie früher. Vielmehr soll der Auftraggeber Bietern die Möglichkeit geben, nachäußernde Erklärungen innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung nachzureichen. Auch das Fehlen einer unwesentlichen Preisangabe führt nicht mehr zum Ausschluss des Angebots, wenn sich durch die Wertung mit dem höchsten Wettbewerbspreis für diese Positionen die Bieterreihenfolge nicht verändert.

 


Werkvertrag oder Kaufvertrag?

Ausschluss der Mängelhaftung gemäß § 377 HGB

Durch das Schulrechtsmodernisierungsgesetz ist der neue § 651 BGB – Werklieferungsvertrag – modifiziert mit einschneidenden Konsequenzen.

Bauvertragsrecht ist anwendbar auf solche Bestellfälle, bei denen der Unternehmer bei einem Lieferanten "nicht vertretbare Sachen" bestellt, also solche, die speziell für ein bestimmtes Bauvorhaben hergestellt wurden, also besondere Maße aufwiesen oder besondere Farbgestaltungen usw.. Vertretbare Sachen sind solche Sachen, die sozusagen "von der Stange" gekauft werden, z. B. Standardfenster in Standardmaßen oder Türen in Standardmaßen oder Nägel, Schrauben und ähnliches in Standardfabrikationen.

Nicht vertretbare Sachen waren solche, die also eine besondere Herstellung erforderten und für ein spezielles Bauvorhaben gedacht waren. Im letzten Fall war Werkvertragsrecht anwendbar mit der Konsequenz, dass die kaufmännische Rügepflicht des § 377 BGB – sofortige Untersuchung der Ware und Rüge bei ansonsten eintretendem Verlust von Mängelhaftungsrechten nicht eingriff.

Die Rechtsprechung hat zuletzt durch den BGH mit einer wesentlichen Entscheidung in Umsetzung der Neufassung des § 651 BGB entschieden, dass alle Bestellvorgänge, die bauwerksbezogene Lieferungen zum Gegenstand haben, aber ohne Einbauleistung zu erbringen sind, dem Kaufrecht unterliegen.

BGH Urteil vom 23.07.2009 – VII ZR 151/08 –.

Damit unterliegen sämtlich Bestellvorgänge, auch solche Bestellvorgänge, die herzustellende Sachen für spezielles Bauvorhaben beinhalten, grundsätzlich dem Kaufrecht. Ausnahmen gelten nur, wenn erhebliche Planungs- oder Montageleistungen hinzukommen. Unterliegen solche Bestellvorgänge dem Kaufrecht, gilt § 377 HGB mit der Konsequenz, dass der Besteller, also derjenige, der die gelieferten Waren am Bauvorhaben einbaut und seinerseits Werkvertragsrecht unterliegt, eine sofortige Rügepflicht hat. Diese Rügepflicht erfordert bei Anlieferung eine Überprüfung der Ware mit der Konsequenz, wenn dies unterlassen wird und der Fehler erst später gerügt wird, dass keine Mängelhaftungsrechte bestehen. Das Risiko des Werkunternehmers liegt also dann darin, dass er etwa mangelhafte Ware, für die er selbstverständlich aus werkvertraglicher Erfolgsbezogenheit zu haften hat, auf seine Kosten ersetzen muss. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn Mängel erst später, nämlich nach Einbau, erkennbar sind, womit aber dann wiederum eine sofortige Rügepflicht einsetzt, das heißt, die Rüge hat unverzüglich nach Feststellung gegenüber dem Hersteller zu erfolgen.

Wichtig: Angelieferte Ware sofort überprüfen und sofort, möglichst noch am gleichen Tag oder am nächsten Tag rügen. Sind Mängel an der Ware erst nach Einbau festgestellt und erhält der Unternehmer eine Mängelrüge, muss er diese sofort zum Anlass nehmen, dem Hersteller gegenüber zu rügen.

Problemlösung: Eine Problemlösung könnte darin bestehen, dass vertraglich vereinbart wird, dass die sofortige Rügepflicht nach § 377 HGB ausgeschlossen wird. Die Problemlösung könnte auch darin liegen, dass bei solchen Lieferverträgen, bei denen es um nicht vertretbare Sachen geht, ausdrücklich vereinbart wird, dass Werkvertragsrecht gilt. Die freie Rechtswahl ist nach dem Schuldrecht möglich.


Aktualisierung von Formularen

Wie bekannt, stellen die Verfasser auf Anforderung unter Haftungsausschluss den interessierten Verwendern Formulare zur Verfügung für das BGB-Werkvertragsrecht und das VOB/B-Bauvertragsrecht. Es wird auch ein einseitiges Formular "Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" vorgeschlagen, das sich dafür eignet, auf der Rückseite der Geschäftspost abgedruckt zu werden. Zur wirksamen Einbeziehung dieser allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zunächst ein Hinweis auf der Vorderseite der Geschäftspost erforderlich. Ich schlage vor, dass Sie deutlich auf der Vorderseite am unteren Ende Ihrer Geschäftspost gut lesbar, also etwas abgesetzt und in Fettdruck vermerken:

"Die umseitig abgedruckten allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen sind Vertragsbestandteil und werden mit Vertragsabschluss anerkannt."

Dieses Vertragsmuster entspricht wie alle aktualisierten Formulare der aktuellen Rechtslage. Es wird wie im letzten Jahr darauf hingewiesen, dass die VOB gegenüber Verbrauchern nicht mehr uneingeschränkt verwendet werden kann. Die dennoch empfohlene Verwendung führt zu dem Hinweis in dem Formular in § 1 Abs. 3, dass die VOB/B-Bestimmungen im Zweifel einer Inhaltskontrolle der AGB-rechtlichen Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB unterzogen worden, darauf sollen sich beide Vertragspartner einstellen können.

Unsere Vertragsmuster und Formularschreiben sind in letzter Zeit erweitert worden. Es wird jedem, der die Vertragsmuster verwendet, empfohlen, die aktuellen Vertragsmuster auf der Internetseite

www.baurecht-gross.de

unter der Rubrik

„baurechtl. Formularsammlung“

abzurufen oder sich von uns eine jeweils aktualisierte CD-Rom schicken zu lassen. Hierzu genügt ein Anruf bei unserer Mitarbeiterin Frau Tank (Telefon: 04 31 / 6 96 15 15).

Stellen sich bei der Verwendung der Formulare Fragen, wenden Sie sich bitte an die Verfasser.

 

Die neuen Formulare bzw. die geänderten Formulare sind kurz wie folgt zu kommentieren:

Bauverträge:

BGB-Werkvertrag

In dem zur Verwendung zwischen privaten Bauherren und Unternehmen vorgesehenen Vertrag ist die Ziffer 11 erweitert worden. Da das BGB-Werkvertragsrecht anders als § 4 Abs. 7 VOB/B nicht die Möglichkeit kennt, während der Herstellung den Unternehmer abzumahnen und gegebenenfalls mit Nachfristsetzung zur Vertragskündigung zu führen, wenn gerügte Mängel nicht abgestellt werden, habe ich eine entsprechende Regelung in den Vertrag aufgenommen. Da insoweit dispositives Recht vorliegt, ist diese Regelung eine sanktionsrechtliche Vertragsbestimmung, die wie § 4 Abs. 7 VOB/B zulässig ist und insbesondere bei schwerwiegenden Mängeln dem Auftraggeber die Möglichkeit gibt, mit Fristsetzung zu rügen und bei Nichtreaktion innerhalb einer Nachfrist sich vom Vertrag durch Kündigung zu lösen.

Im BGB-Werkvertrag ist eine Ziffer 15 aufgenommen worden. Dort ist geregelt, dass optional vereinbart werden kann, die Streitigkeiten unter Ausschluss der ordentlichen Gerichtsbarkeit durch ein Verfahren nach der SOBau zu regeln. Des weiteren ist die Möglichkeit einer vorgeschalteten Schlichtung gegeben. Davon sollte Gebrauch gemacht werden, da die ordentlichen Gerichte langsamer arbeiten als Schiedsgerichte.

Bauvertrag nach VOB/B

Hier ist ebenfalls die optionale Regelung aufgenommen worden, Schiedsgericht und vorgeschaltete Schlichtung zu vereinbaren.

 

Checklisten/Rechnungsprüfungsfragen

Es sind drei Checklisten neu erstellt.

  1. a) Checkliste für die Überprüfung einer Rechnung nach UStG und Behandlung der Prüfkriterien nach EStG

Das Formular gibt Anleitungen zur Rechnungsprüfung unter Berücksichtigung der besonderen Bestimmungen des Umsatzsteuergesetzes. Es eignet sich für den Unternehmer ebenso, nämlich als Richtschnur für die richtige Aufstellung von Rechnungen.

  1. b) Checkliste für Überprüfung von Rechnungen und Nachweisen

Hier ist eine generelle Checkliste erstellt worden für alle Verträge. Die Checkliste enthält Hinweise, wie Rechnungen nach BGB-Werkvertragsrecht oder VOB-Bauvertrag zu überprüfen sind.

Für den Unternehmer sind die Checklisten ebenfalls von Bedeutung, da er durch Beachtung der in den Checklisten enthaltenen Hinweise Probleme der Prüfunfähigkeit von Rechnungen vermeiden kann.

  1. c) Checkliste für die Rechnungsprüfung von Architektenrechnungen

Besonders nachgefragt wurde im Mandantenkreis eine Checkliste zur Überprüfung von Architektenrechnungen. Diese liegt nun vor und gibt die Parameter auf, nach denen Rechnungen des Architekten auf Prüffähigkeit und inhaltliche Richtigkeit überprüft werden können. Für Architekten ist die Checkliste auch von Bedeutung, da sie durch Beachtung der dort aufgeführten Positionen vermeiden können, nicht prüffähige Rechnungen bzw. inhaltlich falsche Rechnungen aufzustellen.

 

Formulare

Soweit notwendig, sind die Formulare der jeweils geänderten Rechtslage angepasst. Es liegen nun Formulare für die VOB/B Fassung 2009 vor und für das aktuelle Werkvertragsrecht, ebenfalls in der Fassung 2009.


Rechtsprechungshinweise

  1. 1. Bauvertragsrecht

1.1. Vergütungsrecht

Die nachfolgenden Entscheidungen bzw. Veröffentlichungen zum Vergütungsrecht geben einen Überblick über den aktuellen Stand der Rechtsprechung des Jahres 2010.

1.1.1.

Die Frage, ob bei einem unberechtigten Mängelbeseitigungsverlangen der Unternehmer einen Anspruch auf Aufwendungsersatz hat, ist vom BGH beantwortet.

Das Rechts des Bauherrn, vom Auftragnehmer Mängelbeseitigung zu verlangen, wird nicht dadurch eingeschränkt, dass die Verantwortlichkeit bei der Inanspruchnahme unklar ist. Beauftragt der Bauherr nach fruchtloser Mängelrüge einen Sonderfachmann mit der Untersuchung von Mängelsymptomen und findet dieser die Mängelursache, so muss sich der Bauherr ein Mitverschulden nicht zurechnen lassen, wenn es später zu einem Schaden kommt. Der in Anspruch genommene Auftragnehmer darf Maßnahmen zur Mängelbeseitigung nicht davon abhängig machen, dass der Bauherr eine Erklärung abgibt, wonach er die Kosten der Untersuchung für den Fall übernimmt, dass der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist. Dem Bauherrn trifft kein Mitverschulden an einem Wasserschaden, der auf einem Mangel beruht, den der Auftragnehmer nicht beseitigt, weil der Bauherr keine entsprechende Erklärung abgegeben hat.

Das ist eine wichtige Entscheidung, versagt sie doch dem Auftragnehmer jeglichen Vergütungs- oder Aufwandsersatzanspruch, wenn er Mängel prüft und sich herausstellt, dass er dafür nicht verantwortlich ist. Wichtiger noch ist die bleibende Verantwortung des Auftragnehmer für Mängel und Mängelfolgeschaden. Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, die Überprüfung und Beseitigung eines Mangels von der gewünschten Erklärung, der Auftraggeber werde den Aufwand bezahlen, wenn sich herausstelle, dass kein Mangel vorliegt, abhängig zu machen.

BGH IBR 2010, 611.

1.1.2.

Das Landgericht Essen hat noch am 27.04.2010 folgendes entschieden:

Behauptet der Bauherr, dass ein Werk mangelhaft ist, trifft den Auftragnehmer eine Untersuchungspflicht. Leitet er die Mängelrüge ohne eigene Untersuchung an den Nachunternehmer weiter, haftet er gemäß § 280 BGB für die diesem entstandenen Aufwendungen, wenn sich aufgrund von dessen Untersuchung ergibt, dass die Mängelrüge des Bauherrn unbegründet war.

LG Essen, BauR 2010, 1603.


1.1.3.

Das Bausoll, insbesondere bei funktional beschriebenen Leistungen, ist immer ein Streitpunkt.

Ist ursprünglich ein Angebot mit Leistungsverzeichnis erstellt worden, haben die Parteien aber dann in den nachfolgenden Verhandlungen die Leistung funktional beschrieben, kommt dem früheren Angebot bei der Auslegung des Vertrages keine entscheidende Bedeutung zu.

OLG Düsseldorf BauR 2010, 88.

1.1.4.

Haben die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen, wonach die Arbeiten zu einem bestimmten Pauschalpreis auszuführen sind, sind von diesem Pauschalpreis alle Arbeiten erfasst, die der Auftragnehmer bis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses dem Auftraggeber gegenüber angezeigt hatte. Denn dies entsprach der für den Auftragnehmer erkennbaren Äquivalenzerwartung des Auftraggebers.

OLG Celle BauR 2010, 1943.

1.1.5.

Zur Leistungsgefahr bei Verschlechterung des Werks durch den Besteller gibt es folgende interessante Entscheidung:

Verschlechtert der Besteller durch sein Verhalten das Werk des Unternehmers, bevor es abgenommen ist, ohne dass der Auftraggeber im Verzug mit der Abnahme ist, hat es der Unternehmer, indem er die Verschlechterung beseitigt, neu herzustellen. Stellt das Verhalten des Bestellers eine schuldhafte Pflichtverletzung dar, hat der Unternehmer Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des für die Neuherstellung angemessenen Werklohns.

OLG Celle BauR 2010, 1081.

1.1.6.

Die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nach freier Kündigung eines Bauvertrages während der Bauausführung berechnet sich allein nach den vertraglich ausbedungenen Leistungen, ausgehend von der dafür vereinbarten Vergütung. Zusätzlich beauftragte Leistungen, die auch für die nicht mehr erbrachten Leistungsbereiche erforderlich gewesen wären, fließen in die Berechnung der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gem. § 649 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B nicht ein.

OLG Celle BauR 2010, 1076.

1.1.7.

Im Pauschalvertrag gibt es, insbesondere wenn es sich um einen globalen Pauschalvertrag handelt, regelmäßig Streit über den Leistungsinhalt.

Eine Schlüsselfertig-Abrede ist nicht geeignet, bei Vorliegen einer detaillierten Leistungsbeschreibung den Abgeltungsumfang der vereinbarten Pauschalsumme zu erweitern. Insoweit gehen die Detailregelungen einer globalen Regelung vor. Eine Vereinbarung, wonach der Pauschalpreis über den Umfang der Leistungsbeschreibung hinausgehen soll und alle notwendigen Leistungen abdecken soll, ist möglich. Wegen der Ungewöhnlichkeit einer solchen Vereinbarung ist an diese eine strenge Anforderung zu stellen.

OLG Koblenz NZBau 2010, 562.

1.1.8.

Ist die Umsatzsteuer bei eigenen Leistungen maßgeblich, kann Vorsteuer nicht abgezogen werden.

Artikel 19 II 2 der 6. Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten für die Umsatzsteuern – gemeinsames Mehrwertsteuersystem:

Die einheitliche steuerliche Bemessungsgrundlage ist dahin auszulegen, dass im Falle eines Bauunternehmers, der von diesem für eigene Rechnung durchgeführte Verkauf von Immobilien nicht als "Hilfsumsätze im Bereich der Grundstücksgeschäfte" eingestuft werden kann, da diese Tätigkeit die unmittelbare, dauerhafte und notwendige Erweiterung der steuerbaren Tätigkeit dieses Unternehmens darstellt. Daher braucht nicht konkret beurteilt zu werden, in welchem Umfang diese Verkaufstätigkeit für sich betrachtet eine Verwendung von Gegenständen und Dienstleistungen erfordert, für die Mehrwertsteuer zu entrichten ist.

Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität steht dem nicht entgegen, dass ein Bauunternehmen, das Mehrwertsteuer auf Bauleistungen entrichtet, die es für eigene Rechnung durchführt, die Vorsteuer für die Erbringung dieser Dienstleistung entstandenen Gemeinkosten nicht abziehen kann, wenn der Umsatz aus dem Verkauf der auf diese Weise erstellten Bauwerke von der Mehrwertsteuer befreit ist.

EUGH NZBau 2010, 40.

1.1.9.

Zusatzleistungen sind immer wieder Gegenstand des Streits unter den Parteien. Zu Zusatzleistungen gibt es folgende interessante Entscheidungen:

Auch nützliche, nicht unbedingt erforderliche Zusatzleistungen, mit deren Ausführung sich der Auftragnehmer einverstanden erklärt, fallen als "andere Leistungen" im Sinne des § 1 Abs. 4 VOB/B unter die Bindung an die vertragliche Preisermittlung gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B.

OLG Hamm IBR 2010, 14.

Diese Entscheidung ist von Bedeutung, weil das Oberlandesgericht Hamm damit die bisher geltende Auffassung, wonach bei nicht notwendigen Zusatzleistungen die übliche Vergütung in Ansatz gebracht werden kann, ausräumen will. Nach meiner Auffassung ist der Auftragnehmer berechtigt, bei nicht "notwendigen Zusatzleistungen" die übliche Vergütung zu verlangen.


1.1.10.

Der Pauschalvertrag ist keine Risikoübernahme für zusätzliche, bei Vertragsabschluss nicht absehbare Leistungen. Es entspricht dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers, dass eine beauftragte Sanierung ordnungsgemäß durchgeführt wird. Die Notwendigkeit einer Zusatzleistung steht außer Streit, wenn der Auftraggeber behauptet, diese sei vom Bausoll erfasst.

OLG Düsseldorf IBR 2010, 129.

Die Entscheidung ist von erheblicher Bedeutung, weil immer wieder von Auftraggeberseite bei der Geltendmachung zusätzlicher Leistungen die Behauptung aufgestellt wird, die Leistung sei bereits im Bausoll erfasst. Wenn dies behauptet wird und es zeigt sich, dass die Leistung nicht im Bausoll erfasst ist, also eine Zusatzleistung darstellt, dann impliziert das sozusagen, dass eine Zusatzleistung begründet ist, denn der Auftraggeber will diese Leistung eindeutig haben.

1.1.11.

Beauftragt der Auftraggeber den Auftragnehmer ohne ausdrückliche Preisabsprache mit außervertraglichen, den vertraglichen Leistungen aber entsprechenden Bauarbeiten, liegt weder ein Fall des § 2 Abs. 6 VOB/B, noch des § 632 BGB vor. Bei der Beurteilung von Zusatzleistungen kann eine konkludente Preisvereinbarung zu den Konditionen des Hauptvertrages erfolgen, so dass ein etwaig überhöhter Einheitspreis für die neue Leistung als vereinbart gilt.

OLG Köln IBR 2010, 257.

1.1.12.

Ein Vergütungsanspruch liegt vor, wenn der Auftraggeber die erbrachten Leistungen anerkennt. Die Vergütung richtet sich nach den Grundlagen der Preisermittlung gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B. Wenn der Auftraggeber behauptet, die Leistung sei in den Leistungsverzeichnispositionen enthalten, wird die objektive Notwendigkeit der Leistungserbringung bestätigt. Fehlt es an einer Anzeige der nach § 2 Abs. 8 erbrachten Leistung, kommt eine Geschäftsführung ohne Auftrag zur Anwendung. Die Notwendigkeit ergibt sich aus objektiver Betrachtung. Ist im Vertrag eine Pauschalierung im Sinne einer Abrundung vorgesehen, aber nicht vereinbart, bleibt es beim Einheitspreisvertrag, wenn eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung über eine Pauschalsumme nicht erfolgt ist.

OLG Schleswig BauR 2010, 1937.

1.1.13.

Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichtfertigstellung der Leistung durch den Unternehmer können nur im Falle der Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B i. V. m. § 5 Abs. 4 VOB/B geltend gemacht werden.

OLG Schleswig BauR 2010, 1937.


1.1.14.

In Fällen ungeklärter oder streitiger Vergütungsanpassungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B steht dem Auftraggeber ein Recht, die Arbeiten einzustellen bzw. den Vertrag zu kündigen, jedenfalls dann zu, wenn der Auftraggeber eine Vergütungsanpassung endgültig abgelehnt hat oder wenn eine vereinbarte – und damit unstreitige – Vergütung bei Fälligkeit nicht gezahlt wird.

OLG Bremen BauR 2010, 1762.

1.1.15.

Eine wichtige Frage ist immer wieder, ob die Prüfung einer Rechnung und die Bezahlung einer Rechnung Anerkenntniswirkung hat.

Die Prüfung einer Rechnung, die Bezahlung einer Rechnung oder auch die Bezahlung nach Prüfung erlauben für sich genommen nicht, ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis des Auftraggebers anzunehmen.

OLG Frankfurt IBR 2010, 15.

1.1.16.

Die Abrechnung nach einer Kündigung stellt sich immer wieder als Problem dar, insbesondere bei Pauschalverträgen.

Ein vorzeitig beendeter Pauschalpreisvertrag kann nicht nach Einheitspreisen ohne Bezug zum vereinbarten Pauschalpreis abgerechnet werden.

OLG Düsseldorf NZBau 2010, 369.

1.1.17.

Die Abrechnung nach vorzeitiger Beendigung eines Pauschalvertrages erfordert eine differenzierte Darstellung der Leistungsinhalte in Abgrenzung der erbrachten zur nicht erbrachten Leistung und die Darlegung der Kalkulationsgrundlagen zur Feststellung des Werts dieser Leistungen im Verhältnis zum Wert der geschuldeten Gesamtleistung.

KG IBR 2010, 435.

1.1.18.

Legt der Auftraggeber bei einem Pauschalvertrag ohne Leistungsverzeichnis konkret dar, was Leistungsinhalt gewesen ist, hat der Auftragnehmer die volle Darlegungs- und Beweislast für einen von ihm behaupteten anderen Leistungsinhalt.

Bei behaupteten fehlenden Restleistungen im Bereich der Geringfügigkeit ist darzulegen und nachzuweisen, dass 2 % des Auftragswertes nicht überschritten werden. Die Schlussrechnung muss unter Beachtung des Preisniveaus dargestellt werden. Schätzungsgrundlagen nach § 287 ZPO liegen nicht vor, wenn offen ist, welche Leistungen nach dem Pauschalvertrag tatsächlich geschuldet sind und nicht erkennbar ist, welche der erbrachte Leistungen bereits mit Abschlägen gezahlt ist.

OLG Schleswig IBR-online Werkstattbeitrag vom 17.09.2010.

Diese Entscheidung ist von ganz erheblicher Bedeutung, wenn man sich über den Leistungsinhalt streitet und keine Vertragsgrundlagen den Leistungsinhalt belegen. Dann hat der Auftragnehmer die Beweislast für behauptete andere Leistungsinhalte.

 

 

1.2. Vertragsstrafe, Bauzeit

1.2.1.

Über die Frage, welche Tageseinsatzvertragsstrafe wirksam ist nach der Rechtsprechung des BGH seit 2003, wonach der Höchstsatz der in AGBs verlangten Vertragsstrafe mit 5 % festgelegt ist, ist in der Rechtsprechung noch nicht abschließend entschieden.

Für den Fall einer kumulierten Vertragsstrafe, die anfällt beim Verzug, bei Beginn und Fertigstellung, gibt es eine Entscheidung des Oberlandesgericht Nürnberg.

Die Festlegung einer kumulativ zu berechnenden Vertragsstrafe von je 0,2 % der Bruttoauftragssumme für jeden Werktag Verzug bei Beginn und Fertigstellung in AGBs eines Bestellers benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist unwirksam.

OLG Nürnberg BauR 2010, 1591.

Generell wird man davon ausgehen können, dass eine Tageseinsatzvertragsstrafe, die die 0,15 %-Bemessungsgrundlage überschreitet, unwirksam ist. Das ergibt sich aus der Konsequenz der Rechtsprechung des BGH aus 2003, mit der in AGBs der Höchstsatz von 5 % festgestellt wurde. Vorausgegangen hat der BGH beim Höchstsatz von 10 % eine Tageseinsatzvertragsstrafe von 0,3 % für wirksam erachtet. Darüber hinausgehend nicht. Insoweit muss eigentlich konsequent die Tageseinsatzvertragsstrafe auf 0,15 % vereinbart werden.

1.2.2.

§ 4 Abs. 4 Fall 1 VOB/B setzt eine Überschreitung des Beginnzeitraums voraus, ist nicht anwendbar, wenn bereits begonnen wurde.

§ 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B rechtfertigt eine Kündigung nur, wenn Verzug mit der Ausführung des Gesamtwerks besteht; eine Überschreitung einer Einzelfrist reicht nicht aus.

Für § 5 Abs. 4 Fall 3 VOB/B genügt nicht alleine ein unzureichender Arbeitskräfteeinsatz, sondern es muss darüber hinaus befürchtet werden, dass aufgrund dieses unzureichenden Einsatzes die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können.

OLG Celle IBR 2010, 132.

 


1.3. Sicherheiten, Bürgschaften

1.3.1.

Wann kann die Bürgschaft in Anspruch genommen werden, ist immer wieder fraglich.

Die Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft wir mit der Hauptforderung fällig. Der Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz der Mehrkosten der Fertigstellung gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B entsteht und wird fällig, sobald der Auftragnehmer die Fertigstellung verweigert.

OLG Stuttgart IBR 2010, 27.

1.3.2.

Es stellt sich immer wieder die Frage, für welche Ansprüche eine Bürgschaft haftet. Haftet die Bürgschaft auch für vom Auftraggeber verlangte Auftragserweiterungen?

Eine Bürgschaft für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag erstreckt sich gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann nicht auf Entgeltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen nach § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B, wenn für den Bürgen erkennbar war, dass ein VOB/B-Bauvertrag vorliegt.

BGH IBR 2010, 81.

1.3.3.

Wann kann eine Bürgschaft im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden?

Der BGH klärt, dass dies nicht ohne Mängelrüge gegenüber dem Insolvenzverwalter möglich ist. Der Bauherr muss also Nacherfüllung auch im Insolvenzverfahren zunächst geltend machen, da dies die Fälligkeit der Bürgschaft voraussetzt.

BGH BauR 2010, 765.

1.3.4.

Immer wieder stellt sich die Frage, wann eine Mängelhaftungsbürgschaft/Gewährleistungsbürgschaft verlangt werden kann. Nach § 17 Abs. 1 VOB/B bedarf dies einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung, ansonsten ist eine Sicherheit nicht geschuldet.

Das OLG Brandenburg stellt klar, dass durch die Einbeziehung der VOB/B keine Verpflichtung zur Stellung einer Gewährleistungssicherheit ohne vertragliche Vereinbarung begründet wird.

OLG Brandenburg NZBau 2010 434.


1.3.5.

Fertighaushersteller verlangen erhebliche Sicherheiten. Der BGH hat sich mit der Wirksamkeit solcher Sicherheiten befasst.

Die Klausel in den AGBs eines Einfamilienhausanbieters in Verträgen mit privaten Bauherrn:

"Der Bauherr ist verpflichtet, spätestens 8 Wochen vor dem Baubeginn dem Unternehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines in Deutschland zugelassenen Kreditinstituts in Höhe der nach dem vorliegenden Vertrag geschuldeten Gesamtvergütung (unter Berücksichtigung von aus Sonderwünschen resultierenden Mehr- und Minderkosten) zur Absicherung aller sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen des Bauherrn vorzulegen."

ist nicht gemäß § 307 AGB unwirksam.

BGH NJW 2010, 2272.

1.3.6.

Nach der Neufassung des § 648 a BGB kann eine Bürgschaft auch eingeklagt werden. Das Landgericht Nürnberg hat dazu Folgendes entschieden:

Für die Sicherheit des Werklohnanspruchs kommt es weder auf eine ordnungsgemäße Schlussrechnung, noch auf eine Abnahme oder einem Fortbestand des Vertrages an. Der Klageantrag ist darauf zu richten, dass eine Sicherheit gemäß § 648 BGB i. V. m. § 232 ff. BGB zu stellen ist.

LG Nürnberg IBR 2010, 336.

1.3.7.

Enthält eine Formularsicherungsklausel hier des öffentlichen Auftraggebers zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die sich prozentual an der "Abrechnungssumme" orientieren soll, keine konkrete Angabe zur Sicherungshöhe (Prozentsatz), ist sie wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot/Bestimmtheitsgebot unwirksam. Dem AGB-Verwender steht kein Leistungsbestimmungsrecht bezüglich der Sicherungshöhe nach § 616 BGB zu, da dieses mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren ist.

KG BauR 2010, 1233.

1.3.8.

Das Landgericht Hamburg hat eine Entscheidung getroffen, die allerdings zu hinterfragen ist.

Dem Auftragnehmer steht das Wahlrecht zu, ob er den Vertrag fortsetzt und sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft und gegebenenfalls zugleich die ausstehende Sicherheit einklagt oder den Vertrag kündigt.

Kündigt er den Vertrag, beendet er die Vorleistungspflicht mit der Folge, dass er keinen Anspruch auf eine § 648 a BGB-Sicherheit hat. Etwas Anderes gilt nur, wenn der Auftraggeber auch noch nach der Kündigung eine Mängelbeseitigung fordert. In diesem Fall kann der Auftragnehmer für die geforderte Leistung eine Sicherheit verlangen.

LG Hamburg IBR 2010, 566.

 

 

1.4. Bauhandwerkersicherung

1.4.1.

Bei der Anforderung einer Sicherheit nach § 648 a BGB ist in der Regel eine Frist von 7 Tagen ausreichend, für die Nachfrist genügen 3 bis 4 Tage. Der nach der Vertragsaufhebung bei § 648 a BGB dem Auftragnehmer zustehende Werklohnanspruch wird ohne Abnahme fällig.

OLG Hamm IBR 2010, 83.

1.4.2.

Die einstweilige Verfügung auf Bauhandwerkersicherungshypothekvormerkung kann gemäß § 939 ZPO aufgehoben werden, wenn die angebotene Ersatzsicherheit die gleiche Wertigkeit hat. Das ist bei unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen, schriftlichen und selbstschuldnerischen Bürgschaften einer Deutschen Bank regelmäßig der Fall. Ein Sicherheitsaustausch ist insbesondere zu gestatten, wenn der einzutragenden Bauhandwerkersicherungshypothek im Range andere Grundpfandrechte im erheblichen Umfang vorgehen und durch die Eintragung der Vormerkung die anstehende Vermarktung der Immobilie gehemmt und dadurch ein Druckpotenzial auf den Grundstückseigentümer ausgeübt werden soll.

KG IBR 2010, 335.

1.4.3.

Verlangt der Auftraggeber nach § 939 ZPO die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek, hat er eine Austauschsicherheit in Höhe von 150 % des Nennbetrages der Vorbemerkung zu leisten.

LG Hamburg IBR 2010, 454.

 

 


1.5. ABG-Klauseln im Bauvertrag

1.5.1.

Bauschuttklauseln sind immer wieder in AGBs von Bauverträgen zu finden. Eine interessante Entscheidung des Oberlandesgerichts Rostock wie folgt:

Die Klausel:

"Der Auftraggeber behält sich vor, die Schuttbeseitigung und die Bauendreinigung insgesamt selbst vorzunehmen. Der Auftragnehmer beteiligt sich in diesem Fall im Verhältnis seiner Nettoauftragssumme zur gesamten Nettobausumme des Auftraggebers. Die Nettobausumme beträgt voraussichtlich 21.165.000,00 DM. Dem Auftragnehmer steht es frei, nachzuweisen, dass der auf ihn entfallende und umzulegende Kostenanteil geringer ist".

ist unwirksam.

OLG Rostock BauR 2010, 1079.

1.5.2.

Wenn nach dem Vertragstext

"Die allgemeinen Vertragsbedingungen und Vorbemerkungen der Ausschreibung"

Teil des Vertrages werden, sind solche nicht Vertragsgegenstand, wenn es keine Ausschreibung gibt.

OLG Schleswig BauR 2010, 1937.

1.5.3.

Eine Klausel des Auftraggebers, wonach Nachträge von einer schriftlichen Beauftragung abhängig sind und ohne schriftliche Beauftragung durchgeführte Nachtragsleistungen keine Vergütung rechtfertigen, benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind unwirksam.

OLG Koblenz NZBau 2010, 439.

1.5.4.

Das gleiche entscheidet das Oberlandesgericht Koblenz.

AGB-Klauseln, die die Vergütung einer Nachtragsleistung ohne schriftlichen Auftrag ausschließen, sind unwirksam.

OLG Koblenz IBR 2010, 486.


1.5.5.

Nach der so genannten Kernlehre des BGH war es früher so, dass eine AGB-rechtliche Überprüfung von Einzelbestimmungen der VOB/B stattfand, wenn in die VOB als Ganzes erheblich eingegriffen wurde.

Bereits in den letzten Jahren haben wir darauf hingewiesen, dass der BGH seine Rechtsprechung geändert hat und zur "Minimaleingriffslehre" übergegangen ist. Danach ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart und alle Einzelbestimmungen sind einer AGB-rechtlichen Kontrolle zu unterziehen, wenn auch nur minimal in die VOB/B durch Regelung in dem Vertrag eingegriffen wird. Das hat erhebliche Folgen, unter anderem für den Werklohn und dessen Fälligkeit. § 16 Abs. 3 VOB/B gibt dem Auftraggeber ein zweimonatiges Prüfungsrecht.

Dazu sind Entscheidungen getroffen worden.

§ 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von welcher die Klausel abweicht, nicht zu vereinbaren (§ 307 BGB). Die Klausel kann die Fälligkeit des Werklohns über den gesetzlich vorgeschriebenen Zeitpunkt der Abnahme
(§ 641 Abs. 1 BGB) hinaus zum Nachteil des Bestellers verschieben. Dadurch ist es möglich, dass die Fälligkeit erst im Jahr nach der Abnahme eintritt, die Verjährung des Werklohnanspruchs sich um ein Jahr verlängert. Die Prüfbarkeit einer Rechnung ist nicht Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung aus einem Vertrag, der den Regelungen des BGB unterliegt.

OLG Celle BauR 2010, 1764.

§ 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B hält einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam.

OLG Celle IBR 2010, 490.

1.5.6.

In Fertighausverträgen ist eine Schadenspauschalierungsklausel unter Umständen unwirksam. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat entschieden:

Die Schadenspauschalierungsklausel in einem Vertrag ist unwirksam, wenn in den Vertragsauflösungsgründen nicht danach unterschieden wird, wer die Vertragsauflösung zu vertreten hat.

Lässt die Vertragsklausel die wirtschaftlichen Nachteile für den Kunden nicht erkennen, wie dies nach den Umständen erforderlich ist, ist sie intransparent und unwirksam. Eine Klausel, die den Kunden verpflichtet, bei Fälligkeitsterminen die Bank unwiderruflich anzuweisen, nimmt ihm die Möglichkeit, die Zahlungsanweisung von einer vorherigen Überprüfung der Mängelfreiheit abhängig zu machen, und ist deshalb unwirksam.

OLG Düsseldorf BauR 2010, 2116.

 


1.6. Bauträgerrecht

Die Rechtsprechung im Bauträgerrecht entwickelt sich weiter, insbesondere im Bereich von unwirksamen Regelungen.

1.6.1.

Bei Verstoß des Ratenzahlungsplans gegen § 3 Abs. 2 MABV ist der Anspruch des Bauherrn gegen den Bauträger aus §§ 817, 818 BGB auf Herausgabe der Nutzungen der an ihn geleisteten Abschlagszahlungen auf eine Zeit bis zum Eintritt des Abrechnungsverhältnisses beschränkt.

OLG Düsseldorf IBR 2010, 87.

Grundsätzlich hat der Bauherr bei Zahlung auf einen unwirksamen Ratenzahlungsplan einen Anspruch auf die vom Bauträger durch Verwendung des Geldes ersparten Zinsen. Dieser Anspruch ist, wie die Entscheidung ausführt, begrenzt.

1.6.2.

Bei der Rückabwicklung muss der Erwerber aufpassen. Grundsätzlich muss der Erwerber dem Bauträger die Rückabwicklung tatsächlich dadurch anbieten, dass er einen Termin bei einem zur Auflassung bereiten Notar mitteilt. Ein Zug um Zug-Antrag ist nur dann ausreichend, wenn der Bauträger zuvor die Rückabwicklung ablehnt.

BGH BauR 2010, 765.

1.6.3.

Welche Qualität der Bauleistungen kann der Erwerber erwarten? Ist eine Werbung des Bauträgers etwa in Prospekten qualitätsbestimmend? Die Rechtsprechung bejaht dies.

Beschreibt ein Bauträger die von ihm erstellte Wohnungseigentumsanlage in der Werbung als "Seniorenresidenz" und bewirbt er die von ihm vertriebenen Eigentumswohnungen mit Prädikaten wie "behinderten- und rollstuhlgerecht", so ist die Übereinkunft des Bauträgers und des Erwerbers dahingehend auszulegen, dass die Wohnungen und das Objekt "Seniorenresidenz" den Qualitätsrichtlinien der DIN 18025 entsprechen sollen.

OLG Düsseldorf IBR online 2010, 274.

1.6.4.

Kann ein Erwerber bei Mängeln den Kaufpreis zurückbehalten? Die Rechtsprechung bejaht dies auch.

Der Erwerber hat gegenüber dem Bauträger ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Restkaufpreiszahlung wegen den Mängeln am Gemeinschaftseigentum. Dies auch dann, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Bauträger auf Kostenvorschuss Klage erhoben hat. Der Umfang des Leistungsverweigerungsrechts des einzelnen Wohnungseigentümers ist nicht unbeschränkt, sondern bemisst sich nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit.

OLG Düsseldorf BauR 2010, 1236.

1.6.5.

Welche Beratungspflichten hat der Notar, wenn ihm bekannt ist, dass der Bauträger eine wirtschaftliche Schieflage hat?

Der BGH fordert eine entsprechende Belehrung. Der Notar hat aufgrund seines Kenntnisstandes den Käufer nachdrücklich auf die "Indizwirkung" der Eintragung eines Zwangsversteigerungsvermerks für eine wirtschaftliche Schieflage des Bauträgers hinzuweisen.

BGH NJW 2010, 3243.

1.6.6.

In Bauträgerverträgen wird vielfach geregelt, dass der Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums berechtigt ist. Das ist sehr streitig. Das Landgericht Hamburg entscheidet:

Eine Klausel in einem Vertrag, wonach das gemeinschaftliche Eigentum vom Verwalter einer Wohnungsanlage abgenommen wird, verstößt gegen § 307 BGB. Die Klausel verdrängt das eigene Abnahmerecht des einzelnen Erwerbers und ist deshalb unwirksam. Selbst wenn man aufgrund der Klausel eine wirksame Bevollmächtigung des Verwalters sehen würde, wäre aber jedenfalls für die "Nachzügler" die Klausel unwirksam. Wenn der Erwerber vor seinem Erwerb schon früher, vor seinem Erwerb geschehene Rechtshandlungen genehmigt und gelten lassen soll, ist dies unwirksam.

LG Hamburg BauR 2010, 1953.

 

 

1.7. Abnahme

1.7.1.

Eine der Abnahme vorausgehende Rechtspflicht des Unternehmers ist immer wieder von erheblicher Bedeutung, nämlich die Schutzpflichten des Werkunternehmers vor der Abnahme.

Grundsätzlich gilt, dass der Unternehmer das Werk bis zur Abnahme schützen muss. Wird dieses Werk durch von ihm nicht verschuldete Eingriffe Dritter usw. beeinträchtigt (z. B. eine Lärmschutzwand wird von unbekannten Tätern mit Graffitis übersprüht), stellt sich die Frage, wer einzustehen hat. Gibt es keine Bauleistungsversicherung, die der Auftraggeber oder der Unternehmer abgeschlossen hat, ist der Unternehmer grundsätzlich verpflichtet, die aufgetretenen "Mängel" zu beseitigen. Er kann in diesem Fall allerdings eine Abtretung von Schadensersatzansprüchen, die der Auftraggeber aufgrund seiner Eigentumssituation an dem eingebauten Bauteil hat, gegenüber dem Schädiger verlangen (sogenannte Drittschadensliquidation). Ist dem Auftraggeber der Verursacher bekannt, z. B. ein Folgeunternehmer, muss der Auftraggeber dies und die Verträge und den Vertragsinhalt zur Durchsetzung der Ansprüche dem geschädigten Auftragnehmer mitteilen. Weigert sich der Auftraggeber zur Abtretung von Ansprüchen, auch gegen unbekannte Dritte (z. B. Graffitisprüher), hat der zur Mängelbeseitigung verpflichtete Unternehmer ein Zurückbehaltungsrecht an der Mängelbeseitigung bis zur erfolgten Abtretung. Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen, die wir auch in früheren baurechtlichen Mitteilungen bereits mitgeteilt haben.

Werden durch Maßnahmen, die dem Lager des Auftraggebers zuzurechnen sind, Umstände herbeigeführt, die eine Gefahr für das Werk herbeiführen (z. B. Schürmann-Fall – Entfernung eines Hochwasserschutzes trotz möglicher solcher Wetterlagen), kann sich der Unternehmer, dessen Leistung durch diese Einflüsse, z. B. Hochwasser, beschädigt wird, auf eine analoge Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen. In diesem Fall behält der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch hinsichtlich der erbrachten Leistungen und einen Anspruch auf Erstattung von Auslagen (etwa Vorbereitungskosten für noch nicht eingebaute Werkleistungen). Die Frage stellt sich, was mit der weiteren Herstellung des mangelfreien Werks ist. Noch ist der Unternehmer in einem solchen Fall verpflichtet, ein mangelfreies Werk herzustellen. Es besteht also ein Anspruch auf eine Leistungspflicht. Damit wird die Leistung sozusagen wiederholt. Unklar ist in der Rechtsprechung, ob das ein neuer Vertrag ist oder eine Fortsetzung des alten Vertrages. Für letzteres spricht Einiges. Im Falle der Geltung der VOB/B könnte sich diese Neuherstellung nach Eintritt des Schadens als Zusatzleistung darstellen mit der Folge, dass gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B eine Zusatzvergütung angekündigt werden muss.

Im Ergebnis, und da ist die Rechtsprechung sich einig, hat der Unternehmer für das noch einmal herzustellende Werk den werkvertraglichen Vergütungsanspruch. Im Rahmen der bauvertraglichen Kooperationsverpflichtung sollte grundsätzlich eine Einigung über die erneute Leistung herbeigeführt werden.

Im Zweifel kann der Unternehmer die Neuherstellung verlangen. Tritt der Fall ein, dass der Auftraggeber dann nicht mehr an der Neuherstellung interessiert ist und das Werk gar nicht mehr haben will, dann steht dem Unternehmer nach der Auffassung namenhafter Baurechtler ein Anspruch auf Vergütung entsprechend § 649 BGB zu, also Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen. Dazu gibt es aber noch keine Entscheidung der Oberlandesgerichte und des BGH. In den Fällen, in denen also eine solche Situation eintritt, ist es umso wichtiger eine Abstimmung zwischen den Beteiligten ohne Rechtsstreit herbeiführen.

Ausnahmen von der Verpflichtung des Unternehmers, sein Werk bis zur Abnahme zu schützen, sind unter anderem im § 7 VOB/B geregelt, was entsprechend auch im BGB-Werkvertragsrecht gilt. Danach ist der Unternehmer leistungsfrei, wenn

- Krieg

- Höhere Gewalt

- Objektiv unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände

vorliegen. Zu diesem Katalog wird man auch etwaige Terroranschläge rechnen müssen.

Allerdings sind nicht erfasst, Fälle von Vandalismus oder Diebstahl. Diese Fälle sind "voraussehbar" und nicht objektiv unabwendbar, sondern können durch bestimmte Maßnahmen ausgeschlossen werden, auch wenn diese finanziell teuer sind. Auf den Aspekt "teuer" kommt es also im Hinblick auf die werkvertragliche Erfolgshaftung nicht an.

1.7.2.

In Bauprozessen wird regelmäßig vom Auftraggeber behauptet, die Leistung sei nicht abgenommen. Teilweise werden von den Instanzgerichten zu hohe Anforderungen an die Darlegung der Abnahme gestellt. Der BGH entscheidet hierzu:

Trägt der Auftragnehmer vor, dass die von ihm geschuldete Leistung vollständig und mangelfrei erbracht wurde, muss das Gericht hierüber Beweis erheben. Es stellt einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör dar, wenn das Gericht die Klage ohne Beweiserhebung unter Hinweis auf bestehende Widersprüche im Sachvortrag des Auftragnehmers abweist.

BGH ZfBR 2010, 658.

1.7.3.

Die Fälligkeit der Werklohnforderung tritt auch ohne Abnahme ein, wenn die Abnahme zu Unrecht verweigert wurde. Dem Besteller der Werkleistung ist in diesem Fall der Einwand der fehlenden Fälligkeit abgeschnitten, er kann sich aber gleichwohl auf Verjährung berufen.

OLG Koblenz, IBR 2010, 439.

1.7.4.

Auch der BGH beschäftigt sich mit der zu Unrecht verweigerten Abnahme. Es entscheidet:

Der Werklohn wird auch dann fällig, wenn der Besteller die Abnahme zurecht endgültig verweigert. Bei endgültiger Abnahmeverweigerung gilt dies auch dann, wenn der Besteller trotz der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat.

BGH IBR 2010, 489.

1.7.5.

Wann beginnt die Verjährungsfrist, wenn eine Abnahme nicht erfolgt ist?

Die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche des Bestellers unterliegen auch dann der Verjährungsregelung des § 638 BGB a. F., wenn sie vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder diese endgültig verweigert wird.

BGH BauR 2010, 1778.

Wichtig ist, dass der BGH in Änderung zu seiner früheren Rechtsprechung auch dann einen Verjährungsbeginn sieht, wenn die Abnahme endgültig verweigert wird. Das kann im Ernstfall ein ganz wichtiger Punkt sein.

 

 

1.8. Mängelhaftungsrecht

1.8.1.

Welche Voraussetzungen sind an eine Mängelrüge zu stellen?

Das Oberlandesgericht Stuttgart entscheidet dazu einen ganz interessanten Fall.

Die Aufforderung an den Auftragnehmer, innerhalb einer bestimmten Frist seine Bereitschaft zur Mängelbeseitigung zu erklären, genügt nicht als Fristsetzung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Vielmehr ist bei umfangreichen, zeitlich schwer abzuschätzenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen zumindest eine Frist für den Nachbesserungsbeginn erforderlich.

Nach Durchführung der Mängelbeseitigung durch Dritte ist eine Fristsetzung nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B hinfällig und kann z. B. wegen einer – vorsorglich erhobenen – Einrede der Verjährung gegen einen Schadensersatzanspruch aus § 13 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B nicht mehr entbehrlich werden. Ein solcher Schadensersatzanspruch kann dann nicht mehr entstehen.

OLG Stuttgart BauR 2010, 1083.

Aus dieser Entscheidung ist zu erkennen, dass es wichtig ist, dass ein Mängelbeseitigungsverlangen eindeutig formuliert wird und auch das Verlangen zum Ausdruck kommt sowie eine Frist. Wird die Frist zu kurz gesetzt, gilt eine angemessene Frist.

1.8.2.

Es kommt wieder vor, dass Ersatzvornahmen ohne vorherige Fristsetzung erfolgen und der Auftraggeber dann die Kosten der Mängelbeseitigung verlangt. Das ist nicht möglich. Der Auftragnehmer hat ein Recht zur Mängelbeseitigung. Er muss daher vor einer Ersatzvornahme mit Fristsetzung zur Leistung aufgefordert werden. Für den Fall eines VOB/B-Bauvertrages darf eine Ersatzvornahme vor der Abnahme nicht erfolgen ohne Vertragskündigung nach § 4 Abs. 7 i. V. m. § 8 Abs. 3 VOB/B. Es gilt die Ausnahme, dass der Unternehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert. Daran werden hohe Anforderungen gestellt.

Lässt der Auftraggeber Ersatzvornahmen ohne die Voraussetzung der vorherigen Vertragskündigung durchführen, hat er keinen Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten.

OLG Düsseldorf BauR 2010, 232.

1.8.3.

Interessant ist die Frage, ob ein Auftraggeber bei Verzug des Auftragnehmers und Kündigung, also bei einer Ersatzvornahme erhebliche Anstrengungen unternehmen muss, um einen günstigen Unternehmer zu finden.

Das Oberlandesgericht Schleswig entscheidet dazu:

Der Besteller einer Werkleistung muss nach begründeter fristloser Kündigung wegen Mängeln keine besonderen Anstrengungen unternehmen, um den preisgünstigsten Ersatzunternehmer zu finden. Befindet sich der Preis des Ersatzunternehmers im Rahmen der üblichen Vergütungen, liegt kein Auswahlverschulden vor.

OLG Schleswig IBR 2010, 679.

1.8.4.

Immer wieder kommt es vor, dass ein Annahmeverzug hinsichtlich der von Unternehmer angebotenen Mängelbeseitigung entsteht. Das etwa, wenn der Auftraggeber die Auffassung vertritt, die angebotenen Nachbesserungsleistungen führen nicht zu einer mangelfreien Leistung. Dazu entscheidet der BGH:

Ein Verzug mit der Annahme einer Beseitigung von Mängeln der Werkleistung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Auftraggeber irrtümlich der Auffassung ist, die von ihm zurückgewiesene Nachbesserung führe nicht zu einer mangelfreien Leistung.

Im Annahmeverzug kann der Auftraggeber in der Regel nicht ein Mehrfaches an Mängelbeseitigungskosten zurückbehalten, sondern nur den einfachen Betrag.

BGH IBR 2010, 558.

1.8.5.

Ist der Unternehmer in der Mängelhaftung, wenn das Werk mangelhaft wird, weil vom Besteller gelieferte Stoffe oder Bauteile unzulänglich sind?

Der BGH entscheidet dazu:

Ein Werk ist auch deshalb mangelhaft, wenn es eine vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil vom Besteller gelieferte Stoffe oder Bauteile unzulänglich sind. In derartigen Fällen haftet der Werkunternehmer nur dann nicht für die Mangelhaftigkeit des Werks, wenn er nachweisen kann, dass er die ihm bezüglich der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe und Bauteile obliegende Prüf- und Hinweispflicht erfüllt hat.

BGH NZBau 2010, 558.

1.8.6.

Ist Verjährung von Mängelhaftungsansprüchen eingetreten, führt eine nach Verjährungsablauf durchgeführte Mängelbeseitigung nicht zu einem Anerkenntnis.

Ein nach Ablauf der Verjährungsfrist abgegebenes Anerkenntnis kann die bereits eingetretene Verjährung nicht mehr beseitigen, der Anspruch bleibt verjährt. Eine Umdeutung eines tatsächlichen Anerkenntnisses in einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung kommt nur in Betracht, wenn der Schuldner vom Eintritt der Verjährung weiß.

OLG Celle IBR-Werkstattbeitrag vom 06.10.2010.

1.8.7.

Mängelbeseitigungsforderungen wird oftmals der Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegengestellt. Eine Verhältnismäßigkeit ist aber nur in den wenigsten Fällen zu sehen.

Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem für die Nachbesserung erforderlichen Aufwand einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Ein objektives Interesse an der vertragsgemäßen Erfüllung steht daher regelmäßig der Unverhältnismäßigkeit auch bei hohen Kosten entgegen. Zu Lasten des Unternehmers ist bei Abwägung der Unverhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß er die Mängel verschuldet hat.

OLG Köln IBR 2010, 617.


1.8.8.

Was muss ein Besteller, der Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung verlangt, darlegen?

Der BGH sagt dazu:

Die Angabe von Schätzbeträgen für voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten genügt als schlüssiger Parteivortrag. Es ist weder die Vorlage eines Privatgutachtens, noch die Darstellung von Sanierungs- und/oder Kostenvoranschlägen erforderlich.

BGH IBR 2010, 614.

1.8.9.

Welche Konsequenzen hat eine Absprache über bestimmte Mängelbeseitigungsmaßnahmen?

Konsequenz kann sein, dass der Auftraggeber weitergehende Maßnahmen nicht verlangen kann.

Der Anspruch des Auftraggebers auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten kann nach
§ 242 BGB – widersprüchliches Verhalten – ausgeschlossen oder nach § 254 BGB gemindert sein, wenn er sich vor Bezug des Objekts mit einer behelfsmäßigen Methode der Mängelbeseitigung einverstanden erklärt hat (Beseitigung von Rissen in der Bodenplatten einer Gewerbehalle statt vollständiger Neuherstellung).

BGH NJW 2010, 3299.

 

 

1.9. Selbständiges Beweisverfahren

1.9.1.

Der Streitwert bemisst sich nach dem materiellen Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung. Diese Interesse ist am Interesse der Beweisaufnahme zu messen und entspricht damit dem vollen Wert des Hauptsacheverfahren, für das das selbständige Beweisverfahren vorweggenommen wurde. Bestätigt die Sachverständige nicht alle behaupteten Mängel, so sind die Kosten, die beim Vorhandensein aller Mängel entstehen würden, bei der Streitwertfeststellung zu berücksichtigen.

OLG Düsseldorf BauR 2010, 372.

1.9.2.

Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens können auch abweichend vom Erfolg des Hauptsacheverfahrens verteilt werden. Sind die im selbständigen Beweisverfahren nicht bestätigten Mängel nicht Gegenstand des Hauptverfahrens, können dem Antragsteller in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO die durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden. Bei den Kosten eines in der Sache erfolgreichen selbständigen Beweisverfahrens, das sich jedoch teilweise vor Erhebung der Hauptsacheklage erledigt hat, ist eine Kostenquotierung unter Berücksichtigung des Erfolgs dieses Beweismittels möglich.

OLG Düsseldorf BauR 2010, 1628.

1.9.3.

Die Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch wegen der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens ist ungeachtet der Möglichkeit wirksam, dass in einem späteren Hauptsacheprozess über die Prozesskosten entschieden wird.

BGH IBR 2010, 243.

1.9.4.

Die Anordnung des Gerichts, dass ein Antragsteller im selbständigen Beweisverfahren binnen einer bestimmten Frist Klage zu erheben hat, ist unanfechtbar.

BGH BauR 2010, 1791.

1.9.5.

Bestätigen sich in einem selbständigen Beweisverfahren sämtliche behaupteten Mängel, können die Kosten gemäß § 96 ZPO für das selbständige Beweisverfahren dem Beklagten im Hauptsacheprozess auferlegt werden, auch wenn die Klagforderung nicht in voller Höhe zugesprochen wird.

LG Kiel, Urteil vom 19.05.2010 – 9 O 52/10 –

 

 


  1. 2. Vergaberecht

Einige Entscheidungen im Vergaberecht nachfolgend. Wie das neue Vergaberecht, das in 2010 wirksam geworden ist, sich entwickelt, muss abgewartet werden.

2.1.

Legt der Bieter – wie gefordert – eine Urkalkulation in einem verschlossenen Umschlag vor, jedoch mit dem Zusatz "Öffnung nur im Beisein des Bieters", gilt die Vorlage als nicht erfolgt, der Bieter wird ausgeschlossen.

OLG Düsseldorf IBR-online, Werkstattbeitrag vom 26.04.2010.

2.2.

Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögertes öffentliches Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn die nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt. Ein Mehrvergütungsanspruch für Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit selbst zurückzuführen sind, besteht.

BGH NZBau 2010, 622.

2.3.

Die Bezuschlagung eines Angebots, das inhaltlich nicht mit dem in der Vergabebekanntmachung beschriebenen Auftragsgegenstand übereinstimmt, ist unzulässig.

Der Auftragsgegenstand muss in der Vergabebekanntmachung klar definiert werden, so dass die Bieter hierauf basierend ihre Angebote erstellen können.

EUGH IBR 2010, 702.

2.4.

Auch in einem Verfahren nach VOF sind unvollständige Angebote auszuschließen. Angebote zu vergleichbar erbrachten Projekten vermögen fehlende Angaben zur Qualifikation von Mitarbeitern nicht zu ersetzen.

VK Sachsen, IBR 2010, 711.

2.5

Eine öffentliche Bauvergabe setzt nach der Rechtsprechung des EUGH (Urteil vom 25.03.2010) – C 451/08 – voraus, dass zum einen der Schwellenwert erreicht ist und

- ein schriftlicher Vertrag geschlossen wird,

- durch den der Auftragnehmer zur Erbringung von Bauleistungen verpflichtet wird,

- die Leistung ein unmittelbares wirtschaftlichen Interesse für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet,

- der Vertrag entgeltlich oder in Form einer Baukonzession geschlossen ist.


Wesentlich ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil für den öffentlichen Auftraggeber.

OLG Düsseldorf Beschluss vom 09.06.2010 – VII VerG 9/10-

2.6.

Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegt in folgenden Fällen vor:

- Der öffentliche Auftraggeber erwirkt Eigentum am Bauwerk.

- Der öffentliche Auftraggeber soll über einen Rechtstitel verfügen, der ihm die Verfügbarkeit des Bauwerks, der Gegenstand des Auftrags ist, im Hinblick auf ihre öffentliche Zweckbestimmung sicherstellt.

- Der öffentliche Auftraggeber soll wirtschaftliche Vorteile aus der Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen können.

- Der öffentliche Auftraggeber beteiligt sich finanziell an der Erstellung des Bauwerks.

- Der öffentliche Auftraggeber übernimmt Risiken für den Fall des wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks.

Die in einem städtebaulichen Vertrag einzugehenden Bauverpflichtungen als solche stellen dem gegenüber keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Vortrag des Auftraggebers dar und führen unter diesem Gesichtspunkt alleine nicht zur Annahme eines öffentlichen Bauauftrags.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2010 – VII VERG 9/10 –


  1. 3. Architekten-/Ingenieurrecht

3.1. Vergütungsrecht

3.1.1.

Dem Architekten steht ein Vergütungsanspruch auch dann zu, wenn der Vertrag außerordentlich gekündigt wurde. Ein Anspruch entsteht nicht, wenn das Werk wegen schwerwiegender Mängel nicht nachbesserungsfähig und für den Auftraggeber wertlos ist und trotz Mängelfreiheit unbrauchbar oder dessen Verwertung unzumutbar ist.

KG IBR 2010, 36.

3.1.2.

Nach zwei Monaten ab Zugang kann die Rechnung nicht mehr als prüfunfähig zurückgewiesen werden. Defizite der Schlussrechnung führen in diesem Fall zur Unschlüssigkeit der Klage, die nach vergeblichem Hinweis endgültig als unbegründet abzuweisen ist. Die Vorlage einer modifizierten Rechnung im Prozess führt nicht zu einer neuen Prüfungsfrist.

Eine prüffähige Rechnung erfordert alle Angaben, die nach der HOAI gefordert werden (Kostenermittlungsarten, Honorarzone, Tafelwerte).

Kennt der Architekt die anrechenbaren Kosten nicht, verweigert der Auftraggeber Auskunft, genügt eine sorgfältige Schätzung der anrechenbaren Kosten. Der Architekt, der nicht die vollen, sondern nur reduzierte Vonhundertsätze der einzelnen Leistungsphasen berechnet, ist zu einer nachvollziehbaren Darstellung verpflichtet, wie diese Sätze von ihm errechnet worden sind. Fehlt es an einer derartigen Berechnung, ist die Honorarrechnung intransparent und nicht prüffähig.

OLG Düsseldorf NZBau 2010, 54.

Diese Entscheidung macht deutlich, dass die Rechtsprechung des BGH, wonach eine Rechnung nach Ablauf von zwei Monaten als nicht prüffähig zurückgewiesen werden kann, auch ihre Tücken hat. Zwar ist die Rechnung dann als prüffähig zu behandeln. Wenn aber die Rechnung inhaltlich nicht richtig ist, führt das zur endgültigen Klagabweisung und nicht, wie in der früheren Rechtsprechung bei nicht prüffähigen nur dazu, dass entschieden wird, dass die Rechnung derzeit nicht begründet ist. Der Architekt muss also bei seiner Rechnungsstellung sehr wohl die Prüffähigkeit berücksichtigen und sämtliche Faktoren der HOAI, insbesondere Kostenkontrollarten nach den maßgeblichen Bestimmungen der Rechnung zugrunde legen. Werden nur Teile der Leistungsphasen erbracht, und zwar aufgrund einer ordentlichen Vertragskündigung, muss der Architekt nach den Teilleistungsbewertungstabellen das Honorar anteilig ermitteln und die Teilleistungsbewertung mit Begründung der Rechnung beifügen.

3.1.3.

Die Schriftform einer Honorarvereinbarung ist gewahrt, wenn dem Vertrag ein Angebot vorausgeht mit einem Prozentsatz von 2,65 der anrechenbaren Kosten und der Vertrag sodann, ohne den Prozentsatz nochmals zu erwähnen, dieses Honorar als Berechnungshonorar vorsieht.

BGH BauR 2010, 793.

3.1.4.

Das Honorar für die Leistungsphasen 5 bis 7 des § 15 Abs. 2 HOAI (alte Fassung) bestimmt sich nach den durch den Kostenanschlag nachgewiesenen anrechenbaren Kosten. Nachträge, die nach der Vergabe an einen Bauunternehmer entstehen, dürfen in die Berechnung der anrechenbaren Kosten für diese Leistungsphasen nicht einbezogen werden.

BGH BauR 2010, 1957.

 

 

3.2. Haftung des Architekten/Ingenieurs

3.2.1.

Der Architekt erbringt sein Architektenwerk dadurch mangelhaft, das er nicht darauf hinwirkt, mit dem Werkunternehmer eine fünfjährige anstatt der zweijährigen Mängelverjährung (alte VOB/B) zu vereinbaren. Der Schaden gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B umfasst alle Schäden an der baulichen Anlage, die adäquat-kausal mit der Bauleistung des Unternehmers zusammenhängen, wozu auch der Einnahmeverlust wegen entgangener Nutzung der baulichen Anlage, etwaiger Verdienst- oder Mietausfall gehören können.

OLG Nürnberg IBR 2010, 39.

3.2.2.

Bei vorhandener Feuchtigkeit und Schäden am Bodenbelag kann dem Besteller der Nachweis einer Pflichtverletzung des Architekten durch einen Anscheinsbeweis erleichtert sein, wenn der typische Geschehensablauf dafür spricht, dass die Überwachung des Architekten bei den Bauarbeiten mangelhaft war. Es ist ein typischer Geschehensablauf, dass eingedrungene Feuchtigkeit und wegen ungenügender Austrocknungsbedingungen gegebene Restfeuchte zu Schäden am Bodenbelag führt. Bei einer solchen Konstellation besteht für den bauüberwachenden Architekten Anlass, den Handwerker bei der Feststellung der Verlegereife intensiver zu überwachen.

OLG Frankfurt, BauR 2010, 647.

3.2.3.

Im, Rahmen der Bauaufsicht hat der bauüberwachende Architekt vor Verlegung eines Fußbodenbelages zu überprüfen, ob das zu verlegende Material einheitlich "abgefast" wurde, um ein bei der Verlegung mit Platten mit unterschiedlicher Abfasung entstehendes uneinheitliches Fugenbild zu vermeiden.

OLG Köln BauR 2010, 808.

3.2.4.

Bodengutachten sind ein wichtiges Element der Prüfung des Baugrundes. Der Architekt hat hier eine erhebliche Beratungspflicht.

Spricht die geographische Lage des Baugrundes für wechselnde Bodenbeschaffenheit (hier frühere Flußnähe), muss der Architekt zur Einholung eines Bodengutachtens raten. Dabei muss er dem Auftraggeber über die allgemeine Empfehlung der Klärung der Bodenverhältnisse hinaus klar machen, dass und warum es sich um problematische Bodenverhältnisse handelt. Vor dieser Pflicht ist der Architekt nicht dadurch befreit, dass er in der Nähe schon einmal ein Bodengutachten in Auftrag gegeben hat, das unproblematische Bodenverhältnisse ergeben hat. Es entlastet den Architekten nicht, wenn der Auftraggeber selbst Spezialkenntnisse hat, wenn diesem die konkreten Bodenverhältnisse nicht bekannt sind (der Auftraggeber ist Geologe).

Auch unter Berücksichtigung der Ausbildung des Auftraggebers trifft diesen kein Mitverschulden, wenn er nicht in der Lage ist, die konkreten Bodenverhältnisse sowie deren Auswirkung auf das Bauvorhaben auch nur annährend zuverlässig einzuschätzen.

OLG Zweibrücken, BauR 2010, 1085.

3.2.5.

Es begründet kein Mitverschulden wegen Schadensminderungspflicht, wenn der Bauherr gegenüber einem mit einem Unternehmer gesamtschuldnerisch haftenden Architekten, wenn der Bauherr den Mangel nicht selbst beseitigt, sondern von seinem Wahlrecht Gebrauch macht und von Unternehmer Nacherfüllung verlangt. Der Architekt ist durch sein Recht, die Mängel und dadurch verursachte Schäden selbst zu beseitigen, ausreichend vor den Folgen von Verzögerungen bei der Nacherfüllung durch den Unternehmer geschützt.

OLG Stuttgart BauR 2010, 1240.

3.2.6.

Mit der fristlosen Kündigung eines Werkvertrags über Architektenleistungen durch den Auftraggeber ist ohne besondere Umstände keine Erklärung zur Abnahme zum bereits erstellten Teil des Werkes verbunden. Ansprüche aus einem solchen Werkvertrag wegen Mängeln verjähren vor Abnahme nicht in der Frist des § 634 a BGB, sondern in der regelmäßigen Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB. Allerdings ist die Verjährung angesichts der im
§ 634 a BGB zum Ausdruck gekommenen gesetzlichen Wertung für die dort genannten Werke bis zum Ablauf von 5 Jahren nach der Kündigung, unabhängig wer diese erklärt hat, gehemmt. Nach Verjährung eines vor Abnahme entstandenen Rechts wegen Mängeln kann sich die Auftraggeber durch Erklärung der Abnahme wegen diesen Mangels keinen durchsetzbaren Gewährleistungsanspruch mehr verschaffen, weil er in aller Regel sein Recht verwirkt hat, sich auf einen Verjährungsbeginn nach § 634 a BGB zu stützen.

OLG Stuttgart BauR 2010, 1240.

3.2.7.

Ein Architekt macht sich gegenüber seinem Auftraggeber schadensersatzpflichtig, wenn er diesen nicht auf die Nachteile einer von ihm gewünschten Konstruktion hinweist (hier: Fachwerkkonstruktion). Auch im Bau- und Architektenrecht gilt die Vermutung beratungskonformen Verhaltens, die der aufklärungspflichtige widerlegen muss.

OLG Celle NZBau 2010, 573.


3.2.8.

Der Architekt muss den Auftraggeber bei der Abnahme seines Werks offenbaren, wenn er Teile der Ausführung des Bauwerks bewusst vertragswidrig nicht überwacht hat. Unterlässt er dies, so hat er einen Mangel eines Werks arglistig verschwiegen. Unerheblich ist, ob er darauf vertrauen durfte, dass der Unternehmer mangelfrei gearbeitet hat.

BGH BauR 2010, 1966.


  1. 4. WEG-Recht

4.1.

Die Instandhaltungsrücklage gibt immer Anlass zu Problemen. Der BGH hat dazu entschieden:

Tatsächliche und geschuldete Zahlungen der Wohnungseigentümer auf Instandhaltungsrücklage sind in Jahresgesamt- und einzelabrechnungen weder als Ausgabe, noch als sonstige Kosten zu buchen. In der Darstellung der Entwicklung der Instandhaltungsrücklage, die in die Abrechnung aufzunehmen ist, sind die tatsächlichen Zahlungen der Wohnungseigentümer auf die Rücklage als Einnahmen darzustellen und zusätzlich auch die geschuldeten Zahlungen anzugeben. Die Entlastung des Verwaltungsbeirats widerspricht einer ordnungsgemäßen Verwaltung und ist nach § 21 Abs. 4 WEG rechtswidrig, wenn Ansprüche gegen den Verwaltungsbeirat in Betracht kommen und kein Grund ersichtlich ist, auf diese zu verzichten. Dieser Fall ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die von dem Beirat geprüfte Abrechnung fehlerhaft ist und geändert werden muss.

BGH NJW 2010, 2127.

4.2.

Die Wohnungseigentümer haben bei der Bestimmung eines abweichenden Kostenverteilungsschlüssels nach § 16 Abs. 4 WEG ein nur eingeschränkt überprüfbares Gestaltungsermessen; dies ist überschritten, wenn der Kostenverteilungsschlüssel nicht durch den in der Vorschrift genannten Gebrauchsmaßstab, sondern von anderen Gesichtspunkten bestimmt wird.

Ein Beschluss nach § 16 Abs. 4 WEG muss den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entsprechen. Daran fehlt es, wenn die für den Einzelfall beschlossene Änderung des Kostenverteilungsschlüssels einen Anspruch der betroffenen Wohnungseigentümer auf Gleichbehandlung in zukünftigen Fällen auslöst und so den allgemeinen Kostenverteilungsschlüssel unterläuft. Ein solcher Verstoß führt zur Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses.

BGH NJW 2010, 2513.

4.3.

Auch ein durch Vereinbarung festgelegter Umlageschlüssel kann durch Mehrheitsbeschluss nach § 16 Abs. 3 WEG geändert werden. Die Änderung muss transparent gestaltet werden; hierzu genügt es nicht, dass einer Abrechnung oder einem Wirtschaftsplan lediglich der neue Schlüssel zugrunde gelegt wird. Eine rückwirkende Änderung entspricht in der Regel nicht den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung.

§ 16 Abs. 4 WEG räumt dem Wohnungseigentümer nicht die Kompetenz ein, einen die Ansammlung der Instandhaltungsrücklage betreffenden Verteilungsschlüssel zu ändern.

BGH NJW 2010, 2654.


4.4.

Aus der Kompetenz, den Gebrauch (§ 15 WEG), die Verwaltung (§ 21 WEG) und die Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 22 WEG) durch Mehrheitsbeschluss zu regeln, folgt nicht die Befugnis, den Wohnungseigentümern außerhalb der gemeinschaftlichen Kosten, Leistungspflichten aufzuerlegen.

BGH NJW 2010, 2801.

4.5.

Eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer, Heizkosten ausschließlich nach Verbrauch abzurechnen, kann durch Mehrheitsbeschluss geändert werden. Ob eine Änderung des Verteilungsschlüssels für Heizkosten mit der Heizkostenverordnung vereinbar ist, bestimmt sich nach der Fassung der Verordnung, die bei erstmaliger Geltung des neuen Schlüssels in Kraft ist.

BGH NJW 2010, 3298.


  1. 5. Prozessrecht

5.1.

Ein Verstoß gegen Artikel 103 Abs. 1 GG liegt vor, wenn sich aus den Umständen klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das ist der Fall, wenn das Gericht zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechendem Parteivortrag in den Entscheidungsgründen nicht Stellung nimmt.

BGH Beschluss vom 27.01.2010 – VII ZR 97/08 –

5.2.

Ein Gericht muss einen Streit zwischen dem gerichtlichen Sachverständigen und dem Privatgutachter sorgfältig und kritisch würdigen und die Streitpunkte zumindest mit dem gerichtlichen Sachverständigen erörtern. Unterlässt es dies und gibt es in seiner Entscheidung ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von dem Gutachten den Vorzug, kann ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör vorliegen.

BGH BauR 2010, 931.

5.3.

Bei Nichterscheinen einer zum Termin geladenen Partei, kann kein Ordnungsgeld nur festgesetzt werden, wenn das unentschuldigte Ausbleiben die Sachverhaltsaufklärung erschwert und der Prozess verzögert wird. Eine Partei, die zum Sachverhalt selbst nichts sagen kann, kann nicht mit einem Ordnungsgeld belegt werden, wenn das Gericht das Erscheinen zur weiteren Führung von Vergleichsgesprächen angeordnet hat.

LG Rostock IBR-Werkstattbeitrag vom 22.09.2010.

 

 

 

Kiel, den 05.12.2010

Rechtsanwalt Erich J. Groß Rechtsanwalt Olaf Sjard Hachten
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht