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Hier finden Sie jetzt auch die jeweilige Rechtsprechung eines Jahres aus dem Bereich des Architekten-, Bau- und Ingenieurrechtes, die Rechtsanwalt Groß jeweils zum Ende eines Jahres in gedruckter Form als "baurechtliche Mitteilungen" an Mandanten, die auf diesen Gebieten tätig sind, zur Versendung gebracht hat. Wenn Sie auch in die Empfängerliste aufgenommen werden wollen, schicken Sie uns einfach eine E-Mail an unsere Frau Steffen unter steffen@baurecht-gross.de. Folgende baurechtliche Mitteilungen stehen jetzt auch online und zum download zur Verfügung.

Sonderausgabe April 2000

Datei herunterladen: bM_Sonder_2000.zip

 

1. Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen

Der Bundestag hat das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen (Bundesgesetzblatt 2000, Teil 1, Nr. 14) beschlossen. Mit diesem Gesetz wird in diverse Bestimmungen des BGB, insbesondere auch des Werkvertragsrechts, eingegriffen.

Eine Abschrift der gesetzlichen Bestimmung überreiche ich in der Anlage 1.

 

2. Erläuterungen

2.1. § 284 BGB

Bei dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber einen dritten Absatz angefügt. Mit dem dritten Absatz wird unabhängig ein Zahlungsverzug nach Ablauf von 30 Tagen begründet, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

- Fälligkeit des Anspruchs;
- Übersendung einer Rechnung oder gleichwertiger Zahlungsaufforderung.

Ein Problem kann hier sein, ob eine prüfungsfähige Rechnung erforderlich ist. Dies kann sich bei fehlerhaften Abrechnungen sowohl im Bereich der Bauleistung, als auch der Architektenleistung im Hinblick auf eintretenden Verzug als Problem darstellen. Nach der gesetzlichen Formulierung ist wohl eine Rechnung und damit eine prüffähige Rechnung gemeint. Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung das Thema aufgreift.

2.2. § 288 BGB

In dieser Bestimmung ist der Absatz 1, Satz 1 hinsichtlich der Verzinsung neu gefasst. Bisher galt ein Zinssatz von 4 % als geschuldet, wenn kein höherer Bankkredit nachgewiesen wurde.

Der Gesetzgeber hat nun für den Zeitpunkt ab Verzug eine Verzinsung mit 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09.06.1998 festgelegt. Das bedeutet, dass 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz, der den Diskontsatz ablöst, geschuldet sind. Derzeit beträgt der Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes 3,42 % (seit dem 01.05.2000 bis zum 01.09.2000).

2.3. § 632 a BGB

Nach § 632 BGB wurde ein neuer Paragraph in das Gesetz eingefügt. Bisher galt aufgrund der Vorleistungspflicht des BGB-Werkvertragsrechts, dass der Auftragnehmer Abschlagszahlungen nur verlangen konnte, wenn solche gesondert vereinbart waren oder wenn die VOB/B vereinbart war. Wurden keine Abschlagszahlungen vereinbart, konnte erst nach Fertigstellung des Werkes abgerechnet werden. Dass dies wirtschaftlich ein Problem darstellt, insbesondere bei komplexen und langandauernden Bauleistungen, ist erkannt und durch die Neuregelung aufgegriffen worden.

Wie aus der gesetzlichen Bestimmung ersichtlich, sind nun Abschlagszahlungen möglich, die analog zu § 16 Nr. 1 VOB/B in angemessenen Abständen verlangt werden können. Insoweit kann man sich im wesentlichen auf das stützen, was es bisher bereits zur VOB an grundsätzlichen Bestimmungen gibt.

Der Anspruch auf Abschlagszahlungen ist aber nur dann gegeben, wenn dem Auftraggeber Eigentum an den Teilen des Werkes übertragen oder Sicherheit geleistet wird. In Fällen, in denen der Auftraggeber nicht Grundstückseigentümer ist, wird er auch nicht Eigentümer von Teilen des Werks, die auf dem Grundstück erstellt werden. Eigentümer wird der Grundstückseigentümer. Infolgedessen muss, wenn Abschlagszahlungen gegenüber solchen Auftraggebern durchgesetzt werden sollen, die nicht Eigentümer des Grundstücks sind, eine Sicherheit (z. B. durch Bürgschaft) geleistet werden. Wie bereits angemerkt, gilt das nur, wenn nicht ohnehin eine Verpflichtung zu Abschlagszahlungen aus dem Vertrag oder der VOB/B resultieren.

Bei einem Einfamilienhausbau, bei dem der Auftraggeber Eigentümer des Grundstücks ist, handelt es sich um einen ganz typischen Fall, bei dem zukünftig Abschlagszahlungen auch dann verlangt werden können, wenn solche nicht im Vertrag vereinbart sind.

2.4. § 640 BGB

§ 640 BGB hat bisher die Abnahme von der mängelfreien Herstellung der Werkleistung abhängig gemacht. Im reinen BGB-Werkvertrag konnte, anders als im VOB/B-Bauvertrag (§ 12 VOB/B normiert das Wesentlichkeitskriterium), die Abnahme auch bei unwesentlichen Mängeln verweigert werden. Korrigiert wurde das nur durch den Grundsatz von Treu und Glauben, wonach bei ganz unmaßgeblichen Mängeln die Verweigerung der Abnahme treuwidrig war.

Jetzt ist es gesetzliche Regelung, dass unwesentliche Mängel keine Abnahmeverweigerung rechtfertigen. Eine weitere, ganz wichtige Bestimmung ist die in das Gesetz eingeführte fiktive Abnahme. Ihnen ist die fiktive Abnahme aus der Bestimmung des § 12 Nr. 5 VOB/B bekannt. Danach tritt die fiktive Abnahme nach Fertigstellungsmitteilung nach 12 Werktagen und nach erfolgter Inbenutzungnahme innerhalb von 6 Werktagen ein, wenn nicht die förmliche Abnahme vereinbart ist und innerhalb des vorgenannten Zeitraums eine gegenteilige Erklärung nicht erfolgt.

Nach der gesetzlichen Bestimmung tritt die Abnahmewirkung ein, wenn eine vom Auftragnehmer bestimmte angemessene Frist zur Erklärung über die Abnahme verstreicht und eine Verpflichtung zur Abnahme besteht, also das Werk nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet ist.

2.5. § 641 BGB

Dem bisherigen § 641 BGB wurden zwei Absätze hinzugefügt.

Mit § 641 Absatz 2 BGB wird der Konstellation Auftraggeber – Generalunternehmer – Subunternehmer Rechnung getragen. Danach soll die Vergütung des Subunternehmers spätestens fällig werden (vertragliche Absprachen gehen vor), wenn und soweit der Generalunternehmer vom Auftraggeber Vergütung oder Teile der Vergütung erhalten hat. Spielen Mängel eine Rolle und hat der Generalunternehmer dem Auftraggeber Sicherheit wegen der Mängel geleistet, kann die Vergütung vom Subunternehmer nur verlangt werden, wenn der Subunternehmer dem Generalunternehmer Sicherheiten in entsprechender Höhe leistet.

Bisher konnte völlig unabhängig vom Vertragsverhältnis zwischen Generalunternehmer und Auftraggeber die Vergütung vom Generalunternehmer zurückbehalten werden, wenn sich aus dessen Rechtsverhältnis Zurückbehaltungsrechte, z. B. Mängel, ergaben, auch wenn der Auftraggeber solche Mängel gegenüber dem Generalunternehmer nicht geltend gemacht hat. Das ändert sich. Ob die Bestimmung praktikabel ist und wie sie sich letztendlich auswirkt, bleibt der zukünftigen Rechtsprechung vorbehalten. Man sollte jedoch beim Ausbleiben von Abschlagszahlungen oder der Schlussrechnung mit der Begründung, es lägen Mängel vor, immer versuchen, in Erfahrung zu bringen, ob die entsprechend vom Generalunternehmer gestellte Vergütung diesem gezahlt ist.

Mit der Konstellation Auftraggeber – Generalunternehmer – Subunternehmer habe ich hier nur einen typischen Fall herausgegriffen. Es sind andere Fallgestaltungen denkbar, bei denen das gleiche gilt, nämlich

Erwerber – Bauträger – Unternehmer.

Mit § 641 Absatz 3 BGB wird das Zurückbehaltungsrecht nach der Abnahme der Werkleistung dahingehend geregelt, dass es sich auf mindestens den dreifachen Betrag, der für die Beseitigung des Mangels aufzuwenden ist, erstreckt. Das ist Ihnen auch aus der bisherigen Rechtsprechung bekannt. Der sogenannte „Druckzuschlag“ ist schon bisher in der Rechtsprechung mit dem Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten angenommen worden.

2.6. § 641 a BGB

Nach § 641 BGB ist ein § 641 a BGB eingefügt worden. Dieser beschäftigt sich ebenfalls mit Abnahmewirkungen.

§ 641 a Absatz 1 BGB behandelt den Fall, bei dem die Abnahme streitig ist. Danach steht es einer Abnahme gleich, wenn von einem Gutachter eine Bescheinigung darüber erteilt wird,

  1. dass das versprochene Werk hergestellt ist,
  2. dass das Werk frei von Mängel ist, die der Auftraggeber gegenüber dem Gutachter behauptet hat oder die für den Gutachter bei einer Besichtigung feststellbar sind.

Die damit gemeinte sogenannte Fertigstellungsbescheinigung ersetzt also eine Abnahme, macht die Abnahmeerklärung abhängig von der Entscheidung eines Dritten, in dessen Entscheidungsbefugnis die Feststellung gesetzt ist. Die Regelung ist nicht unproblematisch.

Im weiteren regelt das Gesetz, dass das nur gilt, wenn das beschriebene Verfahren eingehalten ist und wenn die Voraussetzungen des § 640 Absatz 1, Satz 1 und 2 BGB nicht gegeben sind, nämlich das Vorhandensein von wesentlichen Mängeln. Im Streitfall und dies stellt die Beweislast dar, hat der Auftraggeber nachzuweisen. Im übrigen wird geregelt, dass ein Aufmaß oder eine Stundenlohnabrechnung zutreffen, wenn der Gutachter das in der Fertigstellungsbescheinigung bestätigt.

Man wird abzuwarten haben, ob und in welchem Umfang diese gesetzliche Bestimmung praktikabel ist. Ich kann mir vorstellen, dass viele Gutachter derartige Erklärungen allein aus Haftungsgründen nicht oder nur unter äußerst erschwerten und damit teuren Untersuchungsbedingungen abgeben werden.

Im Absatz 2 des Gesetzes wird geregelt, wer Sachverständiger sein kann, nämlich

    ein Sachverständiger, auf den sich beide Parteien geeinigt haben,

    oder

    ein auf Antrag des Unternehmers durch die Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer, Architektenkammer oder Ingenieurkammer öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger.

Angezeigt ist in einem solchen Fall immer eine Einigung auf einen Sachverständigen. Ansonsten kann nämlich der Auftragnehmer durch Anrufung seiner Handwerkskammer einen Sachverständigen bestellen lassen, der möglicherweise nicht die übergreifende, zur Beurteilung des Sachverhalts notwendige Fachkunde besitzt. Von der Bestellung des Sachverständigen herunterzukommen wird schwierig sein.

Der Sachverständige ist von dem Unternehmer zu beauftragen, was also dessen Vergütungspflicht auslöst. Der Sachverständige soll dann gegenüber beiden Parteien verpflichtet sein, die Bescheinigung unparteiisch nach bestem Wissen und Gewissen abzugeben.

Im Absatz 3 des Gesetzes wird geregelt, dass der Sachverständige mindestens einen Besichtigungstermin abhalten muss und dafür die Parteien laden muss mit einer Ladungsfrist von mindestens 2 Wochen.

Seine Beurteilung muss der Sachverständige aufgrund des geschlossenen Vertrages zwischen den Parteien treffen oder, wenn solche vertraglichen Vereinbarungen in Schriftform nicht vorliegen, nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik.

Der Auftraggeber muss bei dem Verfahren berücksichtigen, dass der Sachverständige sich nur mit solchen Mängeln befasst, die bis zum Abschluss der Besichtigung vorgebracht sind.

Im Absatz 4 des Gesetzes wird die Verpflichtung des Auftraggebers geregelt, den Sachverständigen das Werk überprüfen zu lassen. Bei Verweigerung wird unterstellt, dass das Werk vertragsgerecht hergestellt worden ist. Jeder Auftraggeber muss also in einem solchen Fall aufpassen, dass er sich nicht dahingehend verhält, dass das als Verweigerung der Untersuchung verstanden wird.

Im Absatz 5 des Gesetzes wird geregelt, dass die Bescheinigung auch dem Auftraggeber zu erteilen ist. Fristen, Zinsen und Gefahrübergang treten erst mit Zugang der Bescheinigung beim Auftraggeber ein.

2.7. § 648 a BGB

Der § 648 a BGB ist in einigen Formulierungen klargestellt worden.

Danach gilt in Satz 1 des Absatzes 1 eine Ergänzung. Sicherheit ist nicht nur für die Vorleistung, sondern auch für die dazugehörigen Nebenforderungen beizubringen.

Im Satz 2 wird geregelt, dass die Sicherheit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs nach dem Vertrag und einem nachträglichen Zusatzauftrag geleistet werden muss sowie den Nebenforderungen, wobei die Nebenforderungen mit 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind. Hier können also pauschalisiert 10 % des Werklohns nach dem Vertrag und den Zusatzleistungen als zusätzlich zu besichernde Nebenforderungen geltend gemacht werden.

Im Absatz 5 wird ein pauschalisierter Schaden mit 5 % der Vergütung normiert. Es kann also ein höherer Schaden nachgewiesen werden. Des gleichen wird klargestellt, dass Kündigungen des Auftraggebers, die zum Zwecke der Abwendung der Sicherheitsleistung führen sollen, keinen Einfluss auf die Berechnung der Vergütung und des Schadens haben.

 

3. Änderungen anderer Bestimmungen

 

Neben Änderungen des BGB´s sind andere gesetzliche Regelungen geändert worden.

3.1. Änderungen des Einführungsgesetzes zum BGB

Der Artikel 229 wurde durch weitere Überleitungsvorschriften ergänzt.

Danach gelten die derzeitigen gesetzlichen Bestimmungen ab dem 01.05.2000. Hinsichtlich der Fälligkeit bzw. der Verzinsung gilt die vorstehend kommentierte gesetzliche Regelung auch für Geldforderungen, die vor dem 01.05.2000 entstanden sind, aber nach dem 01.05.2000 berechnet sind. Bis zum 30.04.2000 gestellte Rechnungen sind nicht nach der neuen gesetzlichen Regelung zu behandeln.

3.2. Änderungen des AGBG

Es ist ein neuer § 27 a AGBG eingefügt.

Mit dieser Regelung wird das Bundesministerium der Justiz ermächtigt, eine Rechtsverordnung zu erlassen über Abschlagszahlungen bei Werkverträgen, die die Errichtung eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben. Danach soll durch Rechtsverordnung geklärt werden, welche Abschlagszahlungen, z. B. beim typischen Einfamilienhausbau, möglich sind und bei welchen Gewerken mit welchen Prozentsätzen der Gesamtbausumme die Abschlagszahlungen angesetzt werden können.

3.3. Änderungen des Handelsgesetzbuches

Das Handelsgesetzbuch wird geringfügig zur Abstimmung hinsichtlich der Verzinsungsvorschriften des BGB geändert.

3.4. Änderungen der ZPO

Die Zivilprozessordnung wird in § 301 ZPO dahingehend geändert, dass über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs ein Teilurteil folgen kann, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

Die Änderung in § 302 ZPO ist im Kontext dazu erfolgt.

Die gesetzliche Regelung und ihre Wirkungen traten, wie bereits kommentiert, ab dem 01.05.2000 in Kraft.

Kiel, den 15.06.2000

Erich J. Groß